担保法新规？担保法新规定

2020年已经结束，迎来了2021新的一年，2021年1月1日，许多新规正式实施，与我们的生活息息相关，让我们一起看看吧。

一：民法典时代

2021年1月1日开始，我国依法保护民事权利即将进入全新的“民法典时代”。《中华人民共和国民法典》包括7编，即总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编，以及附则，对社会关注的“性骚扰”“个人信息保护”“弱势群体住房保障”“高空抛物如何追责”等问题逐一予以回应。民法典实施以后，我国现有的婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则将同时废除。

二：国旗国徽新规

新修订的国旗法、国徽法将于2021年1月1日起施行。两部法律中明确规定，在公共场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱国旗、国徽，将被依法追究刑事责任。国旗及其图案不得用作商标、授予专利权的外观设计和商业广告，不得用于私人丧事活动等不适宜的情形。公民和组织在网络中使用国旗图案，应当遵守相关网络管理规定，不得损害国旗尊严。网络使用的国旗图案标准版本在中国人大网和中国政府网上发布。公民在庄重的场合可以佩戴国徽徽章，表达爱国情感。

三：关于"洋垃圾"新规定

固体废物是指在生产、消费、生活和其他活动中产生的固态、半固态废弃物质。长期以来，我国都是全球最大的垃圾进口国，固体废物进口使企业以较低的成本获得一定的再生资源，但对生物安全的威胁、对环境的危害更加不容忽视。对此，生态环境部、商务部、国家发展改革委、海关总署联合发布公告，自2021年1月1日起，我国将禁止以任何方式进口固体废物。

一.《民法典》担保制度司法解释：

为配套《民法典》的施行，最高人民法院新发布了一系列司法解释。但这一批新司解，大部分都只是翻新或者微调，唯独《新担保司法解释》，跟《旧担保法司解》相比，发生了结构性的变化。主要表现在：

1.大幅度删改，条文数量减少近半。

2.增加许多新规则，保留的条文也从内核与外延上发生了重大变化。

最高人民法院于2021年12月31日公布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》），自2021年1月1日施行。《担保制度解释》全文涵盖一般规定、保证合同、担保物权、非典型担保、附则等五个章节，共有七十一个条款。此次《担保制度解释》条文修改篇幅大，本文提炼第一章节部分要点进行解读，以供读者了解该新规。

《担保制度解释》第一章节为一般规定，共第二十四条。通读该章节发现，《担保制度解释》着力平衡担保关系各方当事人的合法权益，并对公司对外担保、保证方式认定等诸多问题作出指引。

一、注重平衡担保关系各方当事人的合法权益

《担保制度解释》第三条规定：“当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。”

据此，担保人担保债务以债务人应当承担的责任范围为限，即便当事人对担保责任约定违约条款，

《担保法》第二条【适用范围及担保方式】在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。

本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金

在《中华人民共和国民法典》生效之际，为切实规范担保交易秩序、统一担保法律规则的适用，最高人民法院审判委员会于2020年12月25日第1824次会议通过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号)(以下简称为《新担保司法解释》)，并于2020年12月31日公布，自2021年1月1日起施行。

随着市场经济的发展，担保制度对优化营商环境、推动高质量发展的作用越加凸显。最高院在清理以往与担保有关9件司法解释的基础上，围绕民法典关于担保的最新规定，新制定了关于适用民法典担保制度的司法解释。《新担保司法解释》全文涵盖一般规定、保证合同、担保物权、非典型担保、附则等五个章节，共有七十一个条款。以下提炼出《新担保司法解释》中的四个亮点，并逐一进行解读。

明晰动产担保规则以配合统一登记制度

破解中小企业融资难

过去由于动产统一登记制度不完善，动产担保安全系数较低，很多债权人通常不愿接受动产担保，动产担保无法有效发挥保障债权实现的作用。《新担保司法解释》的实施有力促进这一现状的改变，对动产担保效力、权利顺位及司法救济问题作出具体规定。

《新担保司法解释》第五十四条规定，“动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理:(一)抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外;(二)抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外;(三)抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持;(四)抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。”

据此，动产抵押的规则可以总结为:动产抵押合同自成立时生效，但未办理抵押登记的，将产生以下法律效果:

第一，不得对抗抵押动产的善意受让人。即在受让人不知道且不应当知道已经订立抵押合同，并且受让、占有抵押财产时，抵押权人不得向受让人主张行使抵押权;

第二，不能对抗抵押动产的善意承租人。即在承租人不知道且不应当知道已经订立抵押合同，并且占有抵押财产时，其租赁关系不受抵押权的影响而得以存续;对于人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施的抵押动产，抵押权人不享有优先受偿权。

反之，若动产抵押合同订立后办理了抵押登记，则抵押权人可依据该登记的抵押权对抗抵押动产的受让人、承租人，并可就该抵押动产优先受偿。

这意味着，动产抵押一旦进行了登记，其担保效用将大大增强，安全系数随之提高。这有利于解除债权人的后顾之忧，提高动产资源的利用效率，为中小微企业以动产融资疏通道路。

另外，关于动产担保登记机构和程序，根据国务院印发的《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》(国发〔2020〕18号)，从2021年1月1日起，对动产和权利担保在全国实行统一登记。“原由市场监管总局承担的生产设备、原材料、半成品、产品抵押登记和人民银行承担的应收账款质押登记，以及存款单质押、融资租赁、保理等登记，改由人民银行统一承担，提供基于互联网的7×24小时全天候服务。此前已作动产和权利担保登记的，不需要重新登记，有关部门要妥善做好存量信息数据移交等衔接工作。对新登记的，由当事人通过动产融资统一登记公示系统自主办理，并对登记内容的真实性、完整性和合法性负责;登记机构不对登记内容进行实质审查。”

实行统一登记制度，有助于金融机构全面掌握企业动产和相关权利信息，提升给企业担保融资的意愿。

新增非典型担保，拓宽企业融资渠道

保证、抵押和质押是三种传统的担保方式，随着经济的快速发展，这三种担保方式已不能完全适应多样化的社会需要。民法典新增了所有权保留、融资租赁、保理等具有担保功能的合同，此次公布的《新担保司法解释》也配套了相应规则，为司法实践中可能遇到的法律问题明确了解决方案。举例如下:

第六十三条确立了以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保的合同并不一定归于无效的原则，同时规定对于此种财产权利担保需要依法进行登记才具有物权效力。

第六十一条明确了公路、桥梁、公园等收费权质押的物权效力及实现方式。即以基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款出质，当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人可就该特定账户内的款项优先受偿;特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人可请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受偿。

第六十八条明确了财产让与形式进行担保的优先受偿效力，具体分为以下三种情形:

第一，若债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，该约定有效，在当事人完成财产权利变动的公示后，债务人不履行到期债务的，债权人可就该财产优先受偿;

第二，若债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，该约定无效，债务人不履行到期债务，债权人不得请求对该财产享有所有权。但不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力，即当事人已完成财产权利变动的公示，债权人可请求对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿;

第三，若债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，该约定无效。但当事人完成财产权利变动的公示，债权人可请求对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。

明确公司对外担保相关法律规定

在以往实践中，公司法虽然规定公司对外担保需要公司董事会或股东会决议，但对公司违反这一规定，担保是否有效，并未明确规定，导致实践中争议很大。同时关于企业之间的相互担保，以往的司法案例倾向认为相互担保往往是互惠互利的，因此即便没有进行决议也应当认定担保有效。而此次《新担保司法解释》采用了新的裁判思路。

《新担保司法解释》第七条规定，“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理:(一)相对人善意的，担保合同对公司发生效力;相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。(二)相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力;……

第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”

据此，公司对外担保的规则总结如下:

第一，公司对外担保包括企业相互担保应当履行有关决议程序，否则构成越权担保，可能影响担保合同的效力;

第二，公司法定代表人未经公司董事会或股东会决议以公司名义对外提供担保，构成越权代表。越权代表签订的担保合同对公司的效力取决于相对人是否善意。相对人善意的，担保合同对公司有效，公司需承担担保责任;相对人不构成善意的，公司不用承担担保责任;

第三，相对人善意的判断标准在于相对人不知道且不应当知道公司法定代表人越权签订担保合同。具体表现为相对人在签订担保合同时，是否尽到了公司决议的合理审查义务。若相对人审查了公司有关担保的决议，从而签订担保合同，构成善意，若未审查，则构成恶意。

根据《最高人民法院审委会副部级专职委员刘贵祥就<民法典>担保制度司法解释回答记者提问》，《新担保司法解释》之所以规定相对人签订担保合同时合理审查公司决议的义务，目的在于“防止法定代表人违规提供相互担保，避免因相互担保引发债务危机连锁反应，防范金融风险。”

对于上市公司对外担保，此次《新担保司法解释》增加了相对人审查上市公司披露的有关担保决议的义务。第九条的前两款规定，“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持;相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。”

据此，上市公司的对外担保除了要经过董事会决议或股东大会决议之外，还应当公开披露有关担保的决议事项。如果相对人并未根据披露的担保决议与上市公司签订担保合同，则相对人要求上市公司承担担保责任存在不被法院支持的风险。若相对人根据上市公司披露的担保决议签订担保合同，则该担保合同对上市公司有效，上市公司需要承担担保责任。

这样规定的目的是为了应对实践中频繁发生的上市公司法定代表人越权签订担保合同，促使上市公司资产被掏空，严重损害中小投资者利益的问题。

为学校、幼儿园和医疗机构等特殊主体指明融资担保的路径

对于学校、幼儿园和医疗机构等特殊民事主体是否可以提供担保的问题，《新担保司法解释》总体上依据营利与非营利的性质进行了界定。

《新担保司法解释》第六条规定，“以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外:

(一)在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权;

(二)以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。

登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。”

据此，关于学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等特殊主体设立的担保合同是否有效取决于营利与非营利的性质。若为以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构，则一般情况下担保合同无效，除非符合第六条规定的两种例外情形，即因购买或承租公益设施而设定所有权保留的担保合同有效、以公益设施以外的财产或财产权利设立的担保合同有效;若登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构，则其具有担保资格，订立的担保合同一般有效。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号)值得深入研究的地方还有很多，学习和把握新担保司法解释的条文精髓，将对我们的工作与生活产生重要的指导作用。

二.民法典担保适用范围包括：

依据民法典的规定，保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

一、民法典时代到来

2021年1月1日起，我国依法保护民事权利即将进入全新的“民法典时代”。

《中华人民共和国民法典》包括7编，即总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编，以及附则，对社会关注的“性骚扰”“个人信息保护”“弱势群体住房保障”“高空抛物如何追责”等问题逐一予以回应。

民法典实施后，我国现行婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则将同时废止。

二、法律保障“数字化档案”安全

新修订的档案法自2021年1月1日起施行，两大亮点值得关注。

一是强调推动档案开放与利用。首次从法律上明确了单位和个人利用档案的权利，将档案封闭期由“三十年”缩至“二十五年”。

二是加强档案信息化建设。增设“档案信息化建设”“监督检查”两章，保障电子档案、传统载体档案数字化成果等档案数字资源的安全保存和有效利用。

三、守护国旗国徽尊严

新修订的国旗法、国徽法将于2021年1月1日起施行。两部法律中明确规定，在公共场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱国旗、国徽，将被依法追究刑事责任。

国旗及其图案不得用作商标、授予专利权的外观设计和商业广告，不得用于私人丧事活动等不适宜的情形。公民和组织在网络中使用国旗图案，应当遵守相关网络管理规定，不得损害国旗尊严。

公民在庄重的场合可以佩戴国徽徽章，表达爱国情感。

四、宣传化妆品功效要有真凭实据

2020年6月29日《化妆品监督管理条例》正式发布，即将在2021年1月1日正式实施。

该条例规定，化妆品的功效宣称应当有充分的科学依据。化妆品注册人、备案人应当在国务院规定网站公布功效宣称所依据的文献资料、研究数据或者产品功效评价资料的摘要，并接受社会监督。严禁化妆品标签标注明示或者暗示具有医疗作用的内容、虚假或者引人误解的内容等。

1、883项商品调低进口关税

自2021年1月1日起，我国将对883项商品实施低于最惠国税率的进口暂定税率。

其中，为减轻患者经济负担，改善人民生活品质，对第二批抗癌药原料、特殊患儿所需食品等实行零关税，降低人工心脏瓣膜、助听器等医疗器材以及乳清蛋白粉、乳铁蛋白等婴儿奶粉原料的进口关税。

2、个税扣缴新变化

自2021年1月1日起，个人所得税预扣预缴新方法施行，将优化两类纳税人的预扣预缴方法。

一是上一完整纳税年度各月均在同一单位扣缴申报了工资薪金所得个人所得税且全年工资薪金收入不超过6万元的居民个人。

二是按照累计预扣法预扣预缴劳务报酬所得个人所得税的居民个人，目前包括取得佣金收入的保险营销员和证券经纪人、因实习取得劳务报酬所得的接受全日制学历教育的学生。

自2021年1月1日起，对于符合条件的纳税人，在其累计收入达到6万元之前的月份，暂不预扣预缴个人所得税；在其累计收入超过6万元的当月及年内后续月份，再预扣预缴个人所得税。

七、全面禁止“洋垃圾”入境

固体废物是指在生产、消费、生活和其他活动中产生的固态、半固态废弃物质。长期以来，我国都是全球最大的垃圾进口国，固体废物进口使企业以较低的成本获得一定的再生资源，但对生物安全的威胁、对环境的危害更加不容忽视。

对此，生态环境部、商务部、国家发展改革委、海关总署联合发布公告，自2021年1月1日起，我国将禁止以任何方式进口固体废物。

当前，国内实践中工程担保索赔案例寥寥可数，如履约担保索赔除深圳市和常州市有案例外其他地区鲜有发生。与之相反，施工合同索赔依然是违约索赔的主要途径。这一方面反映出行业索赔意识的整体薄弱，另一方面也源于保函索赔程序的不尽完善。

如新规《住房和城乡建设部等部门关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》虽制定了“对于投标人在投标有效期内撤销投标文件等行为，鼓励将其纳入投标保函的保证范围进行索赔”、“对恶意索赔等严重失信企业纳入建筑市场主体‘黑名单’管理”等索赔原则，但对于索赔条件、索赔程序等都未做出详细规定。

下文将对地方制度及实践中的索赔原则做出梳理，分别从索赔条件、索赔程序、索赔追偿系统展开。

一、索赔条件

根据担保索赔是否需要对被担保人的违约责任做出认定，担保保函可以分为无条件保函和有条件保函两种。

有条件保函的索赔以违约认定为前提，如国际商会1978年出台的《第325号出版物：合同保函统一规则》规定，业主的索赔要求需经承包商书面同意，后经过仲裁或法院判决结果执行。

我国的有条件保函以银行保函为代表，其索赔条件可分为两种，一是受益人的索赔要求需经权威仲裁机构或人民法院裁决，根据权威仲裁机构或法院出具的判定书决定是否赔付，以及赔付金额的大小。在这种情况下，即使担保人不接受索赔条件，法院依旧会对索赔进行裁决，这能够倒逼担保人采取措施避免索赔发生。二是要求受益人在提出索赔的同时，承担举证责任（提供材料），证明自己已履行基础合同中规定的内容且被担保人没有履约，而后银行将基于证据的充分与否判定是否支付索赔款。

无条件保函的索赔则无需违约认定，如国际商会1992年出台的《第458号出版物：见索即付保函统一规则》规定，索赔不以基础交易中债务人是否实际违约为依据，“当债权人提交书面付款要求或所规定的单据后，担保人无条件付款”。

我国的无条件保函以农民工工资支付保函为代表，一般而言只要提出索赔的时间与金额在保函的有效期和担保金额范围内时，担保人需无条件满足赔付要求。

二、索赔程序

与索赔条件相对应，无条件保函的索赔程序较为简单：由于担保人无权对违约行为进行调查，无论被担保人是否同意债务人的索赔请求，担保人都需对符合条件的索赔要求先行支付索赔款，而后再选择协调、仲裁或审判等方式解决被担保人对于索赔的异议，即“先付款，后争议”。

具体而言，无条件保函索赔流程为：债务人提交担保索赔通知书→担保人对通知书进行形式审查→担保人对不符合要求的索赔拒绝付款，对合格的担保索赔通知书无条件支付索赔款→担保人向被担保人追偿索赔款。

有条件保函的索赔程序则相对复杂：担保索赔通知书以担保索赔意向通知书为前提，保证人对于担保索赔通知书除形式审查外亦还需进行索赔款核定。以履约担保索赔为例，发包人须先向承包人和监理人提交索赔意向通知书，而后由监理单位对索赔理由及实际损失进行核实并出具书面确认书，最后发包人方可向担保人提交担保索赔通知书。

《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》

具体而言，有条件保函索赔流程为：债务人提交担保索赔意向通知书→判定人对通知书进行索赔确认→债务人提交担保索赔通知书→担保人对通知书进行索赔审查→担保人对不符合要求的索赔拒绝付款，对合格的担保索赔通知书无条件支付索赔款→担保人向被担保人追偿索赔款。

需要注意的是，索赔程序各环节均有严格的时间限制，在规定时间内债权人可行使保函索赔权利，超出时限则失去权利。

三、索赔追偿

工程担保作为将履约风险转移回风险源的信用机制，索赔后的追偿是其重要环节：一旦担保人向债权人支付索赔款，其未来追偿权便转化为既得追偿权。如美式担保以全面补偿协议（General Indemnity Agreement，GIA）为核心，该一揽子赔偿协议规定：一旦被担保人违约而发生赔付，担保人可依据GIA协议追回代为履约所发生的损失。

与索赔条件相对应，无条件保函和有条件保函的担保人在索赔后的追偿也有较大差异：为保障担保人享有强有力的追偿权，无条件保函的开具通常伴随着严格的反担保措施，包括信用担保、抵押（质押）担保、保证金担保等；有条件保函反担保较少，对应的追偿权则较弱。

其中，追偿权的强弱，主要体现在担保人可追偿的财产范围上。如GIA协议下可追偿的范围不仅包括被担保人的全部资产，还包括所有在GIA上签名的被担保人主要股东、配偶及亲友等人的个人财产。《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第38条明确：承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人承担责任。我国担保法还就破产还债的情况做出规定：人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。

当然，保证人追偿权的行使不能超过保证人承担保证责任的范围，即为履行保证债务所支付的财产、所受到的损失、所支付的费用以及利息。为避免追偿争议，业界还发展出了适用于建设工程类保证保险的附加先行赔偿及追偿保险。

不难发现，工程担保的索赔制度已初具雏形，实践中的不一做法也亟需顶层设计予以统一规范。正如建设部《关于一九九八年建设事业体制改革工作要点》“逐步建立健全工程索赔制度和担保制度”所强调的那样，担保索赔作为工程索赔的重要补充，其制度完善应早日提上日程。

担保法新规规定