一人公司对外担保效力认定 一人公司对外担保的条件

《民法典》于2021年1月1日正式实施，配套实施的还有《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》(以下简称“《民法典担保制度解释》”)。自《民法典》施行之日起，《物权法》、《担保法》及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(以下简称“《担保法解释》”)等法律被废止。

《民法典》及《民法典担保制度解释》对原担保制度进行了多处重大实质性修改，直接影响到自然人、法人和非法人组织之间担保责任的承担以及担保债权的实现。

因此，笔者结合《民法典》以及《民法典担保制度解释》的实质性修订，对于保证方式的推定规则、保证期间与保证债务诉讼时效的变化、共同担保的内部追偿权、保证期间独立抗辩权、正常经营买受人规则、抵押财产转让规则、公司越权担保的效力、让与担保制度、保证金账户制度、担保合同无效后赔偿责任等规则变动进行逐一解读。

1、保证方式未约定或约定不明时的推定，由原“连带保证”改为“一般保证”

保证合同对保证方式没有约定或者约定不明确时，《民法典》第686条将保证方式推定为“一般保证”，与原《担保法》规定的“连带责任”截然相反。(见下图)

区分保证方式对于债权人以及保证人具有至关重要的意义。对于债权人而言，应当在保证合同中明确约定保证方式，如需保证人承担连带保证责任的，务必明确约定保证方式为“连带保证”。对于保证人而言，则应当清楚了解在保证方式未约定或约定不明时，享有“先诉抗辩权”。

2、保证期间及保证债务诉讼时效

(1)保证期间约定不明的，由2年调整为6个月

保证期间，是确定保证人承担保证责任的期间。《民法典》第692条将约定不明的保证期间由2年调整为6个月，与未约定保证期间的情形保持一致。(见下图)

《民法典》缩短约定不明情况时的保证期间是出于“消除隐形担保及过度担保”的初衷，体现了对于保证人的倾向性保护。

债权人为保障债权的实现，应关注保证期间的约定，尽可能约定明确的保证期间，在未约定保证期间或者约定不明的情形下，应当及时依法行使权利。

由于目前我国法律并未对最长保证期间予以限制【参见(2019)最高法民申6911号案件】，从保护债权人的角度出发，笔者建议可根据需要约定超过6个月或更长的保证期间。

(2)一般保证的诉讼时效起始日期由“判决或者仲裁裁决生效之日”修改为“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”

《民法典》第694条将一般保证的诉讼时效的起始日期修改为“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”。原《担保法》及《担保法解释》规定一般保证的诉讼时效起始日期为“判决或者仲裁裁决生效之日”。

本条款修改的原因在于，根据原《担保法》及《担保法解释》的规定，在判决或裁决生效后到保证人先诉抗辩权消灭前，债权人事实上无权请求一般保证人承担保证责任，而这显然不符合诉讼时效的制度本意，无疑减损了债权人的时效利益。

关于“先诉抗辩权消灭”的认定，《民法典》规定的第687条第2款在原《担保法》及《担保法解释》基础上进行了调整和完善。(见下图)

针对混合共同担保人之间的内部追偿权问题，实务中一直存在争议。原《担保法解释》对混合共同担保人内部追偿权持肯定态度，随后出台的原《物权法》对此态度不明，直到《九民纪要》彻底否定了混合共同担保人内部追偿权。

《民法典》配套实施的《民法典担保制度解释》则回应了各界对于共同担保追偿权问题的关切。其中《民法典担保制度解释》第13条，对于共同担保(两个以上第三人提供担保时)，在三种情形中，担保人之间享有内部追偿权。(见下图)

那么担保人能否通过受让债权的方式，取得原债权人的法律地位，要求其他担保人承担担保责任呢?

《民法典担保制度解释》第14条对该问题给出了否定答案。

根据该条款规定，担保人受让债权，就其行为本质而言属于担保人承担担保责任，其他担保人可在受让债权的范围内主张免除担保责任，而担保人之间的相互追偿问题仍依照《民法典担保制度解释》第13条的规定处理。

举例来说，张三借100万元给李四，王五和赵六二人提供担保。债务到期，李四凑了70万还给张三，还剩30万元没还。张三看中了王五的汽车，张三以剩余30万元债权作为对价购买汽车。王五虽然受让了该债权，成为债权人，但是仅在王五和赵六约定可以相互追偿或者承担连带共同担保，又或者在同一担保合同签字、盖章或按指印的情形下，才有权要求赵六按比例分担30万元的担保责任;否则，王五无权向赵六追偿，只能追李四还钱。

4、共同保证中，部分保证人未被主张保证责任，其他保证人虽无权向其追偿，但有权向债权人主张在不能追偿的范围内免除保证责任

关于保证人在整个保证期间内未被债权人主张过保证责任的，已承担保证责任的其他保证人可否向其追偿的问题，在实务中存在着争议。

原《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》对该问题进行了肯定回答:保证期间经过，连带共同保证人虽然不用对债权人承担担保责任，但仍需向其他连带担保人分担应当承担的份额。

《民法典担保制度解释》对该问题作了重大修改。(见下图)

另一方面，《民法典担保制度解释》第29条第2款规定，债权人未在保证期间内向部分保证人主张保证责任，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权的，其他保证人在其不能追偿的范围内免除保证责任。该条款的核心要素在于，债权人怠于在保证期间内行使权利的后果，不应由其他保证人承担。

5、新增公司提供担保时，债权人应当审查公司决议

(1)公司提供担保，债权人应当对公司的决议进行审查

根据《民法典担保制度解释》第7条，公司的法定代表人越权担保，担保合同仅在相对人为善意时对公司发生效力。相对人善意的判断标准在于相对人在签订担保合同时，是否尽到了对公司决议的审查义务;《民法典担保制度解释》第11条规定分支机构对外担保时，债权人负有审查总公司决议的义务。(见下图)

《民法典担保制度解释》第9条新增规定，对于上市公司及其控股子公司，债权人应当审查上市公司披露的关于批准担保事项的决议。也就是说，上市公司及其控股子公司的对外担保除了要经过董事会决议或股东大会决议外，还应当公开披露。

该规定是为了解决实践中上市公司法定代表人越权签订担保合同，导致上市公司资产被掏空，严重损害中小投资者利益的问题。(见下图)

《民法典担保制度解释》第8条规定了债权人无须审查公司决议的例外情形，包括:

(1)金融机构开立保函或者担保公司提供担保;

(2)公司为其全资子公司开展经营活动提供担保;

(3)三分之二以上表决权的股东在担保合同上签字同意。

上市公司对外提供担保，不适用第(2)项、第(3)项的规定。

相对于《九民纪要》第19条规定，《民法典担保制度解释》第10条新增了一人有限责任公司为其股东提供担保，债权人无须对公司股东决定合理审查的情形。

同时，《民法典担保制度解释》缩限了无须审查内部决议的例外情形:其一，将关联担保中公司“直接或间接控制的公司”修改为“全资子公司”;其二，删除了“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”的情形。(见下图)

关于抵押财产转让问题，《民法典》第406条规定，除当事人另有约定以外，抵押人可以转让抵押财产;但是抵押财产转让的，抵押权不受影响。而原《担保法》及《物权法》规定未经抵押权人同意不得转让抵押财产。

举例而言，实践中在设有抵押权的二手房买卖时，根据原《物权法》第191条规定必须经抵押权人同意才能转让，否则不能办理过户登记。如卖方资金困难无力清偿所有贷款，一般由买方先行给付部分房款，但若卖方未将此款用于偿还贷款甚至携款潜逃，买方就将陷入钱房两空的境地。《民法典》允许抵押财产自由转让，无须先行注销抵押登记即可办理过户登记，免除了受让人的垫资风险及后顾之忧，让抵押财产流动更为便捷。

若抵押权人不希望抵押人转让抵押财产，该如何处理?

从《民法典》规定来看，抵押权人可以通过约定来禁止或者限制抵押物转让。

《民法典担保制度解释》第43条进一步要求，只有将禁止或者限制转让抵押财产的约定进行登记的，才能对抗受让人，使得该抵押财产转让不发生物权效力，除非受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的。

因此，若抵押权人不希望抵押人转让抵押财产，建议对此进行明确约定，并且在办理抵押登记时将该约定一并进行登记。

7、正常经营买受人规则的适用范围由浮动抵押扩展到动产抵押

根据《物权法》第181条及189条的规定，正常经营买受人规则是指动产浮动抵押(即企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的情形)，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人的规则，其本质是一种特殊的善意取得规则。

举例而言，一个大卖场将其现有的以及将有的所有商品为银行设定了抵押并登记，顾客可以在付款后取得商品的所有权，并且不受抵押权的追及。

《民法典》第404条将正常经营活动买受人规则的适用范围，由动产浮动抵押扩展到动产抵押，明确以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

《民法典担保制度解释》第56条规定，正常经营活动是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。同时还规定了正常经营买受人规则五种例外情形，目的在于避免抵押人和买受人恶意地通过买卖抵押财产规避债权人抵押权。(见下图)

8、进一步完善了让与担保制度

(1)明确让与担保制度的概念及效力

让与担保，是指债务人或者第三人与债权人约定将财产“形式上转移”至债权人名下，以担保债权实现的制度。

《九民纪要》第71条首次明确了让与担保的概念和效力，《民法典担保制度解释》第68条、69条将这一制度进一步完善。《九民纪要》除对让与担保的财产或财产权直接归属于债权人的约定(流担保)及相应的请求不予支持外，对让与担保合同的效力及债权人的具有担保物权性质的优先受偿权均予以了肯定。《民法典担保制度解释》第68条将《九民纪要》的上述规定进行了重申，并且新增了两点规定:

第一，债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，其本质上属于让与担保，适用让与担保制度的相关规定。

第二，若债务人与债权人约定的到期回购财产标的是虚构的、不存在的，则视为“虚假意思表示”，进而认定合同无效。(见下图)

《民法典担保制度解释》第69条规定，股权让与担保中，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。该条款实际上是肯定了让与担保的担保本质，而非真正意义上的受让股权，既尊重了立法者原意，又保护了债权人不因接受担保而利益减损。(见下图)

9、进一步完善了保证金担保制度

相较于原《担保法解释》，《民法典担保制度解释》在体例上将保证金担保编排在“非典型担保”部分而非“动产质押”部分。除此之外，还将金钱质押的形式从“特户”、“封金”、“保证金”统一为“保证金”。当然，这些更多是文字方面的调整。在此，我们不予赘述。相对而言，《民法典担保制度解释》将保证金担保制度进一步细化和完善，主要变化体现在两个方面:

首先，原《担保法解释》第85条规定，保证金担保以“债权人占有”为设立要件，《民法典担保制度解释》第70条将“占有”修改为“实际控制”，并将“实际控制”方式具体化为两种实践中常见的方式:

(1)设立专门的保证金账户并由债权人实际控制;

(2)将资金存入债权人设立的保证金账户。(见下图)

《民法典担保制度解释》再一次重申该观点，并在肯定保证金担保成功设立的基础上，进一步规定保证金账户内的款项浮动，不影响债权人对账户内的款项享有优先受偿权。

10、主合同有效而担保合同无效，担保人有过错而债权人无过错的，担保人由承担“连带赔偿责任”修改为“对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任”

本文分析了公司对外担保的效力认定，包括担保意思表示、合同形式、合同效力、法律规定等方面的内容，旨在帮助企业更好地了解相关法律规定，促进企业规范担保行为，确保企业合法权益。

公司对外担保是指企业在为他人提供担保时所承担的法律责任，需要注意的是，不当担保很容易引发诸多法律风险。在此情况下，其效力认定需要从以下几个方面加以考虑：

担保意思表示：依据《合同法》相关规定，企业提供担保时，必须是自愿的、真实的意思表示，若企业被迫提供担保，或者企业意思表示不真实，担保行为将被认为无效。因此，在企业提供担保时必须保证充分的自主性和真实性。

合同形式：担保的法律效力也与所涉及的合同形式有关，如保证合同、抵押合同等。对于企业而言，需要认真查看相应合同的缔约方式、约定的内容和权利、义务等相关事项，以确保企业的权益不受侵害。

合同效力：企业对外担保的有效性还取决于所涉及的合同效力。若合同被认定为无效，企业的担保行为也就失去了效力。因此，企业必须严格控制相应的合同形式和内容，以确保担保行为得到法律保护。

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在企业对外担保的过程中，也可以通过技术

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手段进行风险控制和避免。比如，引入区块链技术可以保障企业募集资金和提供担保的透明度，规范企业信用行为，避免风险诱因的产生。

公司对外担保行为需要遵循法律法规所规定的程序和要求，充分考虑担保意思表示、合同形式和效力等方面的因素。同时，企业也可以采用新的技术手段，以强化担保行为的透明度和风险控制。

【法律依据】：

《中华人民共和国民法典》

第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。

分公司对外担保如果经总公司授权的有效。

分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。分公司对外提供担保应当经总公司授权，并在规定的范围内提供，不得违反公司章程对担保限额的规定。

分公司提供担保的责任承担情形：

1、如果分公司提供保证是经过法人书面授权，那么，分公司的保证担保行为就是有效的。法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

2、如果分公司提供保证经过法人书面授权，但是书面授权范围不明。分公司的保证担保行为也是有效的，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

3、如果分公司超出法人书面授权范围与债权人订立保证合同，超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

分公司可以自己的名义对外签订合同。分公司一旦经过工商登记机关登记领取了营业执照，同时也是对外公示了其作为总公司的分支机构具有的合法经营权。而合法经营权的具体体现形式就是分公司对外可以以自己名义在营业执照登记的经营范围内从事相关的商事活动。总公司设立分公司的目的，就是为了快捷、充分地以分公司的形式对外开展业务，从而达到总公司利益最大化的目的。

因此，分公司以其自己名义对外签订合同时，基于其合法经营权已经得到法律的认可，分公司对外签订合同只需加盖分公司的印章即可。如果每个合同都必需加盖总公司的印章，实质上是削弱了分公司实际经营活动中组织机构的合法经营权，与总公司设立登记分公司的目的也就背道而驰了。

法律依据

《中华人民共和国公司法》

第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

《中华人民共和国民法典》

第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。

违反公司章程规定对外担保的效力之辩

□樵地祥

公司对外担保一直是我国公司法中争议不断的问题。2005年新修订的《公司法》第十六条对公司对外担保的程序做了具体规定。依该条第一款之规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

颇为遗憾的是，该条遗漏了两个重要的关键点。一是，如果公司章程如果没有就对公司对外担保的决议程序、担保总额以及单项担保数额作出规定，应当做如何处理？二是，对于违反该条规定的担保合同的效力如何认定也没有作出规定。

于是乎，司法实践中出现了如下争议：该条规范是否属于效力性强制规范，违反该条的对外担保合同是否归于无效？此外，该条规范作为《公司法》的一部分经国家主席令签发施行，即视为该法律已为该法管辖范围内所有调整对象所知悉，那么这是否意味着，公司对外担保关系中的第三人负有查询该公司章程，以确定该公司的对外担保是否经过章程所规定的决议程序这样一个法定的义务？这些问题的回答直接关系中第三人恶意的认定，以至于最终担保合同效力的认定。

《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第2期公布了中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案的判决。判决的主旨为，首先《公司法》第十六条并未明确规定违反公司章程对外担保程序的对外担保行为无效，该条不属于最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条所称的“效力性强制性规定”，因此，讼争担保合同应当依法有效；二则《公司法》的上述规定并未强加给第三人查询公司章程的义务，而且在事实上也不具备可操作性,免费法律咨询热线，由此在该公司无法举证证明第三人恶意的情形下，可以判定第三人已经尽到必要的审查义务；再者，最高人民法院认为，公司章程中关于对外担保的决议程序、担保总额以及单项担保数额的规定属于该公司的内部性规定，对公司之外的第三人并无法律约束力；最后，最高人民法院重申了一项放之四海皆准的原则：依据该条款判定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易安全。

笔者认为，从新《公司法》第十六条的规定以及实践中的操作性等方面出发，最高人民法院的上述判决理由值得商榷。以笔者鄙见，在公司章程对公司对外担保的决议程序、担保总额以及单项担保数额已经做了明确规定的情形下，若该公司有证据足以证明第三人未尽到必要审查义务、在明知该项担保未经章程规定的决议程序批准的情况下同该公司法定代表人签订担保合同，则该担保合同当属无效。

首先，依照新《公司法》第十六条的规定，第三人负有审查该公司章程从而确定该公司是否就对外担保的决议程序、担保总额以及单项担保数额作了规定的义务。

最高人民法院在前述判决中所称“公司章程中关于对外担保的决议程序、担保总额以及单项担保数额的规定属于该公司的内部性规定，对公司之外的第三人并无法律约束力”的观点并不成立。依我国立法法律规定及惯例，法律在正式施行前至少会提前向社会公布，以供法律管辖范围内所有调整对象知悉法律的规定。待到法律正式施行时，无论事实情况如何，则推定法律规范已为全体调整对象知悉；任何调整对象不得以尚未知悉法律规定而逃避法定义务。

具体到本文，《公司法》第十六条第一款明确规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。因此，在法律上可以推定，第三人应当知道：公司对外担保必须符合公司章程的规定。从此，曾经属于公司内部性的章程，对第三人具备了法律约束力。原因很简单，要判断该公司的对外担保是否符合公司章程规定，第三人就必然需要查询该公司章程的规定，审查该公司提供的关于该项担保的决议文件。反而言之，如果第三人未尽到这些法定审查义务，主观上存在过错，构成恶意。第三人明知该项担保不符合章程规定的程序，同该公司法定代表人签订的担保合同当属无效。

第二，最高人民法院在判决理由所称“强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性”的观点，也缺乏说服力。《公司法》第六条第三款规定：公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。公司章程属于公司法定登记事项，而且事实上包括公司章程、法人营业执照等档案资料在工商行政管理部门均有登记记录，公众若要查询，显然不会存在所称的“不具有可操作性和合理性”的情况。

最后，最高人民法院在简单援引最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条关于合同法实施后审查判定合同无效的依据只能限于全国人大及常委会制定的法律以及国务院依法制定的行政法规的规定，以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十一条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定的规定后，便直接认定公司法第十六条规定并非效力性强制性的规定，却并未对效力性强制性规定与管理性强制性规定加以明确界定。如此这般，未免武断，也缺乏说服力。

以笔者鄙见，尽管至今法院对于效力性强制性规定与管理性强制性规定尚无确定的司法认定标准，无法认定《公司法》第十六条关于公司对外担保应当符合公司章程的规定这一法律规定是否属于效力性强制性规范，但可以肯定的是，在该项对外担保不符合公司章程规定、未经章程规定的决议程序的情形下，公司法定代表人以公司名义同第三人签订对外担保合同，严重超越法定代表人的权限；加之第三人明知公司对外担保应当符合公司章程的规定，经公司董事会或者股东会、股东大会决议，因此，足以判定第三人知道或者应当知道该公司法定代表人超越权限，构成恶意，该代表行为不发生法律效力。所以，即便法院目前对效力性强制性规定与管理性强制规定作出确定的司法认定标准，从而尚且不能以该项担保合同违反法律的效力性强制规定为由认定其无效，但是，按照合同法和担保法关于无权代表的相关规定，依然能够得出该项对外担保合同不发生法律效力的结论。

此外，需要说明，公司法的很多争议问题当中蕴藏着许多立法亮点，比如公司法第十六条“公司章程对第三人的效力”、第二十条“公司人格否认制度”。尽管关于这些问题的不同立场可能在一段时间内会导致司法裁判结论的不确定性，但对于公司法甚至整个法律体系的完善，围绕这些争议的讨论都是有意义的，只是但愿这些问题不要成为耶林在《法学的概念天国》所描述的“法律难题的爬杆”。

（作者系誉博律师呼叫中心座席律师）

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担保对外公司一人认定