不可以的。证据要确实充分
【摘要】根据新刑诉法的规定,“证据确实、充分”须符合三个方面的条件。其中,对“排除合理怀疑”的理解和把握,有一个最基本的问题,就是诉讼认识论问题,亦即诉讼认识决定着“排除合理怀疑”的证明标准只能达到相对的实体真实。刑事诉讼的目的也决定了实体真实的相对性。新刑诉法关于证明标准的规定,已樊崇义,中国政法大学刑事司法学院教授、博士研究生导师。经从积极的实体真实转向了消极的实体真实,或曰相对的实体真实,这一观念的转变对证明标准的把握和运用非常重要。
新《刑事诉讼法》第53条对刑事案件的证明标准作出了新规定,即“证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑”。1996年《刑事诉讼法》第46条规定,没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。同时,在第129条关于公安机关侦查终结移送起诉的规定、第141条关于人民检察院提起公诉的规定、第162条关于人民法院作出有罪判决的规定中,都要求办案机关做到“证据确实、充分”。可见,“证据确实、充分”是我国刑事诉讼法对侦查机关侦查终结移送起诉、检察机关提起公诉的要求,也是审判程序中人民检察院完成证明被告人有罪的举证责任、人民法院判决被告人有罪所须达到的证明标准。1996年刑诉法没有对“证据确实、充分”这一证明标准的具体含义作出规定,实践中,学术界和司法机关也存在一些不同认识。2010年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条对办理死刑案件“证据确实、充分”的含义进行了解释,即,办理死刑案件,对被告人犯罪事实的认定,必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)每一个定案的证据均已经法定程序查证属实;(三)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;(四)共同犯罪案件中,被告人的地位、作用均已查清;(五)根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则,由证据得出的结论为唯一结论。
新刑事诉讼法总结了实践的经验,并吸收了最新的学术科研成果,认为上述规定的第四项,即“共同犯罪案件中,被告人的地位、作用均已查清”,这不是证明标准问题,是办理任何一个案件的证明活动的应有之义;第五项,即“符合逻辑和经验规则,由证据得出的结论为唯一结论”表述不准确,“唯一结论”的提法过于绝对,不符合诉讼认识论。最终,立法者删去了上述第四项规定,并根据实践中的作法以及域外关于证明标准的规定,将第三项和第五项归纳为“综合全案证据,对所认定的事实已排除合理怀疑”。这是因为,逻辑和经验法则的运用,最终结果必须“排除合理怀疑”,才算完成了证明的任务。由此,就形成了新《刑事诉讼法》第53条关于“证据确实、充分”的三项条件。
一、证明标准的法定条件
根据新《刑事诉讼法》第53条第二款的规定,证据确实、充分,应符合以下条件:
第一,定罪量刑的事实都有证据证明。这一条件是认定证据确实、充分的基础,其含义有三:一是必须坚持“证据裁判原则”,对于定罪事实和量刑事实的认定只能依靠证据;二是确立了运用证据证明的范围,即证明对象包括定罪事实和量刑事实。这一规定充分吸收和总结了量刑程序改革的成果,使量刑程序从封闭迈向了公开透明。这一规定是我国刑事诉讼制度走向科学、民主的一大举措;三是在适用这一规定时,一定要区分四个概念:定罪事实、量刑事实、定罪证据和量刑证据,一定要把握好定罪量刑中的法定情节和酌定情节,才能准确地定罪量刑。
第二,据以定案的证据均经法定程序查证属实。这个条件是指公、检、法机关必须按照法律规定的程序,对作为定案根据的证据查证属实,才能达到证据“确实”的标准。具体讲有四个方面:一是说明证据问题也是程序问题,非经法定程序查证属实不得作为定案根据;二是必须坚持以庭审为中心,凸显法庭审理的功能作用,因为只有法庭审判,才能做到控辩平等参与、对社会公开、显现法庭审理的权威;三是作为定案根据的证据,要以经过法庭调查、辩论程序所确认为标准,那些反反复复、庭审中翻证翻供或确认为非法证据的,不能作为定案的根据;四是侦查机关对证据的收集、固定要从破案功能走向庭审定案功能,要经得起庭审的考验。对公诉机关而言,提起公诉要达到“诉得出,定得了”的标准,所有公诉证据,都要经过法庭程序的检验,才能作为定案的根据。
第三,综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。即“办案人员在每一证据均查证属实的基础上,经过对证据的综合审查,运用法律知识和逻辑经验进行推理、判断,对认定的案件事实达到排除合理性的程度。”这一条件是证明标准当中含义深刻、难以理解、不好把握的一项标准。因为它不仅有客观问题,还有主观认识问题;不仅有实践经验问题,还有理性归纳、逻辑判断问题;不仅有认识论的问题,还有价值论方面的问题,更有警察、检察官和法官的道德、理念和自由裁量权的问题。因此,笔者认为,所谓“证明标准”,仍然是很难找到具体标准的标准,证明标准绝非一个数量标准,它不是1加1等于2的问题。一个刑事判决既有明确的确定性,又有其不确定的因素,笔者把它归纳为“实体真实的相对性”。其道理和根据下文一一叙述。
二、“排除合理怀疑”的理解与适用
排除合理怀疑的证明标准最早产生于18、19世纪。1824年,一位英国学者主张,刑事诉讼中的证明标准应当是“由于道德上的确定性足以排除一切合理怀疑”。之后,这一标准成为英美法系国家刑事诉讼中通用的证明标准。根据《布莱克法律词典的解释》,排除合理怀疑是指“全面的证实、完全的确信或者一种道德上的确定性;这一词汇与清楚、准确、无可置疑这些词相当。在刑事案件中,被告人的罪行必须被证明到排除合理怀疑的程度方能成立,意思是被证明的事实必须通过它们的证明力使罪行成立”。“‘排除合理怀疑’的证明,并不排除轻微可能的或者想象的怀疑,而是排除每一个合理的假设,除非这种假设已经有了根据;它是‘达到道德上的确信’的证明,是符合陪审团的判断和确信的证明,作为理性的人的陪审团成员在根据有关指控犯罪是由被告人实施的证据进行推理时,是如此确信,以至于不可能作出其他合理的推论。”根据合理怀疑的产生和布莱克法律词典的解释,笔者认为排除合理怀疑的内涵应当包括以下内容:第一,它是一个道德上的确定性,它是一个理念标准和要求,要求办案人员具备良知和真诚,可以设想,如果在诉讼中大办“人情案、关系案、金钱案”,谈何“排除合理怀疑”呢?!第二,排除合理怀疑必须对具有客观性、关联性、合法性的证据的证明力,进行主观的推理、判断,它是主客观的综合,就主观而言包括办案人员的认识能力、经验判断能力、逻辑推理能力以及自由裁量能力。第三,所谓“合理怀疑”必须是有根据的、理性的,是合乎常理的知识和思维产生的怀疑。至于那些没有根据的无端质疑,甚至吹毛求疵或者想象的怀疑,并不属于合理怀疑之范畴。
无论是“排除合理怀疑”、“内心确信”,还是“高度的盖然性”,还有“清楚、准确、无可置疑”等证明标准,应该说它们要求达到的证明程度基本上都是一致的。在立法层面,法国最早确定了“内心确信”的证明标准,其在1795年制定的《罪刑法典》中明确规定:“法律不要求陪审员说明他们是如何获得心证的。法律也不规定他们必须遵守的关于证据的规则。法律命令他们以真挚的良心问自己:为了证明被告有罪而提出的证据和被告方面的防御给了他们的理性以何种印象——法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上全部尺度的问题:你们是真诚地确信吗?”这就是著名的“内心确信”的证明标准,它要求裁判者必须具有真挚的良心、真诚的确信。德国在1887年《刑事诉讼法典》中正式采用自由心证(内心确信)原则后,通过帝国裁判所的判例逐渐形成了“高度盖然性”的公式,即有罪认定除要求法官的诚实、良心和基于此而产生的有罪的内心确信外,还要求通过证据在量和质上的积累而使待证事实达到客观的“高度盖然性”。在日本,第二次世界大战以后,关于刑事案件的证明标准,逐步由“内心确信”的提法转向“排除合理怀疑”。现在,许多学者认为,从排除合理怀疑的角度来定义这种标准更为接近事实认定的实际过程,因而推崇英美法系的“排除合理怀疑”的表述。从两大法系主要国家刑事诉讼证明标准的立法规定和话语表达及其内涵可以看出,其共同特征有三:一是对案件事实的认定是信念和道德上的确信,其出发点必须是出于良知或者是真诚形成的,它是理性的、合理的;二是这些标准不完全是主观的或任意性的,而都有一个形成确信的证据基础;三是从认识论出发,证明标准只能达到相对的实体真实。
根据以上理解,在适用“排除合理怀疑”时,应注意以下几点:
首先,排除合理怀疑重在排除“合理怀疑”,强调怀疑的合理性。所谓合理怀疑,是指一个普通的理性人凭借日常生活经验对被告人的犯罪事实明智而审慎地产生的怀疑。英美国家往往从一般意义上进行解释,如英国将之界定为这样一种怀疑:“当你在日常生活中处理重要事务时,对你产生这种或那种影响的怀疑。”国内有学者主张用“排除一切合理怀疑”作为刑事诉讼的证明标准,以保证有罪裁判的正确性。笔者认为,排除合理怀疑标准并不是要排除所有的怀疑,而是强调所排除的怀疑的合理性,只要怀疑是合理的,自然都要排除,因此没有必要画蛇添足。还有人认为,合理怀疑中的疑点是指那些影响案件事实认定的具有根本冲突的疑点或者重大疑点,如被害人身上的伤口与致伤工具不相符、被告人口供与物证不能相互印证等;而那些一般疑点,如共犯就具体犯罪时间表述不一致等,不属于合理怀疑的范围。笔者不赞同这种观点。虽然说合理怀疑不能是吹毛求疵的怀疑,但是有些案件往往正是因为无视那些不起眼的疑点而最终造成冤假错案。
其次,排除合理怀疑是要排除有正当理由的怀疑,而非任意妄想的怀疑。合理怀疑要求怀疑者能够说出怀疑的理由,而不能毫无根据地推测或幻想。由于每件事情都存在一些可能或者想象的可能性,因此,合理怀疑应当是法官或者陪审员根据理性对案内证据情况经过仔细思考后产生的怀疑。
再次,排除合理怀疑要求法官确信指控的犯罪事实存在。“排除合理怀疑”是一种带有浓厚主观色彩的表达,体现出普通法刑事证明标准认识论上的经验主义。人们在解释合理怀疑时,往往与大陆法系国家“内心确信”的证明标准联系起来,将之定义为“一种道德上的确信”。如英国刑法学者塞西尔·特纳就将合理怀疑定义为陪审员对控告事实缺乏道德上的确信,如果控方要证明被告人有罪,就必须将犯罪事实证明到道德上的确信程度。尽管“排除合理怀疑”与“内心确信”在表述上存在差异,但事实上并无本质区别,排除了合理怀疑,就意味着形成了内心确信,反之亦然。
最后,排除合理怀疑不要求达到绝对确定的程度,不要求百分之百的确定无疑。案件事实是一种“过去的事实”,作为历史性事实,无论是当事人运用证据论证案件事实,还是法官运用证据认定案件事实,都难以用自然科学的实验方法来加以证明和判定,都只是基于不完全的证据对过去事实真实性的证明。这种证明属于一种典型的“回溯性认识”,而基于回溯性认识自身的特点,无论裁判者的确信程度多高,所认定的事实都不可能必然正确,而只能具有一种盖然性或者高度盖然性。此外,排除合理怀疑的标准通常是难以用百分比进行精确量化的,因为对其进行量化解释不仅可能降低控诉方的证明责任,而且会给陪审员带来理解上的混乱。但理论上,仍有学者试图给出一个相对确定的范围,如有人认为法官的确信程度应当超过95%的可能性,还有人认为有罪的可能性应在75%到90%之间。这种差异的存在,恰恰表明了排除合理怀疑的证明不具有绝对的确定性。
三、排除合理怀疑与实体真实的相对性
对“排除合理怀疑”的深刻理解和把握,有一个最基本的问题,就是诉讼认识论问题,亦即诉讼认识决定着,“排除合理怀疑”的证明标准只能达到相对的实体真实,也叫“实体真实的相对性”。其理由是:
一方面,诉讼认识的特点决定着实体真实的相对性。辩证唯物主义的认识论是查明案件事实的科学的世界观和方法论。一切刑事案件都是过去发生的不能重演的事件,除了办案人员收到举报信息,立即赶赴现场目睹并抓获正在实施犯罪的人的情况外,办案人员不可能目睹案件发生的过程和结果,而只能在案件发生以后,通过收集、审查判断证据,通过一整套法定程序查清案件事实。这里就有一个办案人员按照什么方法、途径和规律来认识案件的问题。辩证唯物主义的认识论是我们认识案件事实的唯一科学的方法论。案件事实只能依靠具有合法性的证据来认定,这是证据裁判原则的要求。刑事证据是客观的,但其之所以能够证明案件真实情况,关键在于它必须是人们的概念已经接受并作出断定的,就这一认识过程而言,可以肯定地说,刑事证据事实就是一种经验事实,即办案人员对客观事物已经作出的一种判断。经验事实同客观事实二者既有联系又有区别。客观事实是经验事实的原始模型,是经验事实生存的根基和土壤,经验事实是以诉讼的方法对客观事实形成的认识结论。二者的区别在于客观事实是纯客观的东西,而经验事实则包括主观认识和客观存在两个方面的要素。同时,由于刑事案件的复杂性及人们认识能力的局限性,这些矛盾冲突构成了诉讼证明活动曲折、复杂的一个认识运动的发展过程。办案人员把独立于自己意识之外存在的“自在之物”,经过由低级到高级、由现象到本质、由表及里的实践和认识转化为“为我之物”,即转化为被认识了的东西。“经验事实”以及“为我认识之物”,与要查明的案件事实永远是相对的,只能“接近”,不会等同。就如日本法学家田口守一在其名著《刑事诉讼法》中所述:首先,“刑事诉讼法中的真实是‘诉讼上的真实’。它是一个法律学的概念,而不是自然科学所探求的‘绝对的真实’。对于过去发生的事件,只有依据证据法所认定的‘诉讼上’的事实,才是‘真实’。需要注意的是,尽管它是真实但其本身就存在界限。其次,在以当事人的私人权益为对象的民事诉法中,‘实体上的真实’可以采取‘形式上的真实’主义,只要有当事人的承诺,该事实就被认定是真实。但是,刑事诉讼不能采用这一原理。诚然,虽说是‘实体的真实’,但也不是实体法意义上的确凿事实(绝对的真实),因为真实毕竟是诉讼法上的概念,所以,它只能是‘尽可能接近于真相的事实’。尽管存在这种本源性的界限,但在刑事诉讼中仍然应当以‘尽可能接近于真相的事实’为前提来处理案件。”因此,许多学者把实体真实区分为积极的实体真实和消极的实体真实。正如日本学者平野龙一博士指出,“实体真实也分成积极的和消极的两种倾向。积极的实体真实主义主张,既然实施了犯罪,就必须发现它、认识它,毫无遗漏地给予处罚;消极的实体真实主义主张不处罚无辜者”。田口守一进一步指出这种划分是同诉讼的模式和结构紧密相连的。他指出,“可以说这一分析(平野龙一博士的划分)的着眼点是,以批判‘积极的’实体真实主义的形式来批判职权主义。因为职权主义是与积极的实体真实主义结合在一起的,而且容易陷入纠问主义的危险。换言之,实体的真实主义本身不是批判的对象,而‘消极的’实体真实主义是弹劾主义制度下的实体真实主义。……如果按照英美法思想忠实地理解当事人主义对发现真实的意义,那么其中可能蕴含着新的实体真实主义克服绝对的实体真实主义的倾向。”这就是说关于实体真实主义之划分,在职权主义诉讼中倾向于积极的实体真实主义,在当事人主义模式中倾向于消极的实体真实主义,而且积极的实体真实主义极易陷入纠问主义的危险。笔者认为,实体真实主义积极与消极的划分,确实反映了两种诉讼结构、诉讼模式的不同追求,但其根本原因还是由诉讼认识的特点所决定的。办案人员的认识能力有局限性,在理念上要求“不枉不纵”、“真实可靠”、“绝对真实”等等,只能是人所追求的一个目标,从实务工作而言,则只能达到“相对的实体真实”(或曰“消极的实体真实”)。再加上,近现代诉讼追求实体真实还必须以“人权保障”、“正当程序”为前提,因此,任何一个案件的证明标准更只能是相对的实体真实。
另一方面,刑事诉讼的目的决定着实体真实的相对性。我国《刑事诉讼法》第1条明确规定:“为了保证刑法的正确实施,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义秩序,根据宪法,制定本法。”据此,关于我国刑事诉讼目的的理论概括,长期以来一直被定位为“惩罚犯罪”、“严厉打击”,为实现这一目标而查明真相,追求“客观真实”,乃至“绝对真实”。为了保证刑法实施的工具主义价值观也成为真理,导致诉讼中不择手段,非法取证、刑讯逼供盛行。传统的诉讼目的观决定着积极实体真实主义的追求。2012年刑事诉讼法的修改,将尊重和保障人权、不得强迫自证其罪、非法证据排除规则、侦查讯问全程录音录像等一系列法律正当程序的理念、原则、措施写进了法典。这一新变化,使什么是刑事诉讼法、刑事诉讼的目的、任务是什么等基本问题和内涵都发生了重大变化。从理论上概括,笔者认为刑事诉讼的目的是“既惩罚犯罪又保障人权”,要从刑法实现说转向程序正义说。这一目的对证据和证明标准的要求就是“既要查明事实又要保障人权”。诉讼目的的变革,要求理论和实务工作者在证明标准上,必须厘清实体真实与正当程序的关系。长期以来,在传统的诉讼目的观的影响下,我们执行“有罪必罚”的方针,贯彻积极的真实主义,穷追猛打,对违法取得的证据也承认它的证据能力,没有确立非法证据排除规则。新刑诉法贯彻保障人权和法律正当程序的精神,不仅以查明案件真实为刑事诉讼的目的,而且把人权保障也作为刑事诉讼的目的,要求实体真实与人权保障协调一致。因此,笔者认为新刑诉法关于证明标准的规定,已经从积极的实体真实转向了消极的实体真实,或曰相对的实体真实。这一观念的转变,对“综合全案证据,对所认定的事实已排除合理怀疑”的把握和运用十分重要。具体来说,需要把握以下几点:第一,明确刑事诉讼法的目的:既惩罚犯罪又保障人权;第二,消除积极的实体真实,即必罚主义的影响,沿着法律正当程序的要求严格依法收集和审查判断证据,以实现相对的实体真实或曰消极的实体真实主义为归宿,完成证明的任务;第三,办案人员是人不是神,人的认识是有局限性的。但是,办案人员必须以法治的思维,严格执行法定的程序收集和审查证据,用程序来保障案件的质量,用程序让当事人和人民群众看得见、摸得着“公平正义”,案结事了,完成刑事诉讼的任务!
法律主观:
在严明的法律面前,有效证据的重要性可想而知。没有证据很多案子都会得不到解决,无法给出判决。一、民事诉讼法证据规则如何根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定1、证据包括:当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。2、证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。3、人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。4、证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭出示的,不得在公开开庭时出示。5、书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证,必须附有中文译本。6、凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人,不能作证。7、在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。二、民事诉讼证据的认定标准是什么1、客观性。指作为民事证据的事实材料必须是客观存在的。也就是说,作为证据事实,它不以任何人的主观意志为转移,它以真实而非虚无的、客观而非想象的面目出现于客观世界,且能够为人所认识和理解。2、关联性。指民事证据必须与案件的待证事实之间有内在的联系。也就是说,只有对于认定要件事实有帮助的事实材料才有法律意义。这种事实材料所表现出来的关联性一般以两种形式表现出来:(1)直接的联系,如事实材料所反映出来的事实本身就是待证事实的一部分;(2)间接的联系,如事实材料所反映出来的事实能够间接证明某一待证事实成立。3、合法性。指作为民事案件定案依据的事实材料必须符合法定的存在形式,并且其获得、提供、审查、保全、认证、质证等证据的适用过程和程序也必须是合乎法律规定的。三、民事诉讼证据保全的条件有哪些1、证据有灭失的可能。如证人因衰老、疾病有死亡的可能,将来作为证据的物品容易腐坏、变质等。2、证据将来有难以取得的可能。例如,证人将要出国。虽然难以取得不等于无法取得,但会影响案件的及时处理,甚至影响办案的质量,因此应当及时保全。3、证据的保全应在开庭前进行。“不得迟于举证期限届满前七日。”因此,证据保全也应在开庭前完成。如果是属于在庭审期间新发现的证据,可以直接向人民法院提供或由人民法院收集,没有必要进行证据保全。上述情况,只要具备其中之一,就可采取保全措施。诸如证人证言、物证、书证等都可能成为保全的对象。希望上文的的内容会有所帮助。
法律客观:导读:凡事都会有规则可循,自然刑事辩护中的证据也是一样的。一、自白任意规则(一)概念自白任意规则,又称非任意自白排除规则,是指在刑事诉讼中,只有基于被追诉人自由意志而作出的自白(即承认有罪的供述),才具有可采性;违背当事人意愿或违反法定程序而强制作出的供述不是自白,而是逼供。不具有可采性,必须予以排除。(二)要求根据自白规则,在法庭审判过程中,对于控方举出的违反自白任意性规则的犯罪嫌疑人、被告人供述,如果辩护方表示异议的,法官应当禁止控方向法庭提交该证据,并不得以该证据作为裁判的依据。(三)我国现行规定从我国刑事诉讼法第50条等条文的规定来考察,我国已经基本确立了自白任意规则。二、传闻证据规则(一)概念传闻证据规则,也称传闻证据排除规则,即法律排除传闻证据作为认定犯罪事实的根据的规则。根据这一规则,如无法定理由,任何人在庭审期间以外及庭审准备期间以外陈述,不得作为认定被告人有罪的证据。所谓传闻证据,主要包括两种形式:1.书面传闻证据亲身感受了案件事实的证人在庭审期日之外所作的书面证人证言,及警察、检察人员所作的(证人)询问笔录:2.言词传闻证据证人并非就自己亲身感知的事实作证,而是向法庭转述他从别人那里听到的情况。(二)排除的理由1.传闻证据有可能失真;传闻证据因具有复述的性质,可能因故意或过失导致传述错误或偏差。2.传闻证据无法接受交叉询问,无法在法庭上当面对质,其真实性无法证实,也妨碍当事人权利的行使。3.传闻证据并非在裁判官面前的陈述,基于直接言词原则,证据调查应当在法庭上进行,以保证裁判官能够察言观色,辨明其真伪。但是,对于传闻证据,由于裁判官未能直接听取原陈述人的陈述,因而无法观察原始证人作证时的表情和反映,很难判断其真实性和准确性,故而予以排除。4.我国刑事诉讼法第59条规定,证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后,才能作为定案的根据。但是,第187条规定,公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。由此可见,我国现行立法并没有规定传闻证据排除规则,只是部分地体现了该规则的精神。三、意见证据规则(一)概念意见证据规则,是指证人只能陈述自己亲身感受和经历的事实,而不得陈述对该事实的意见或者结论。(二)排除的理由1.证人发表意见侵犯了审理事实者的职权;2.证人发表意见有可能对案件事实的认定产生误导;3.普通证人缺乏发表意见所需要的专门性知识或者基本的技能训练与经验;4.普通证人的意见证据对案件事实的认定没有价值,证人的职责只是把事实提供给法院,而不是发表对该事实的意见。(三)我国的立法规定我国将证人和鉴定人予以区分,鉴定意见是一种独立的证据种类,作为某一方面专家的鉴定人的意见可以作为诉讼中的证据。《死刑案件证据规定》对作为专家证人的鉴定意见的审查,作了较为详细的规定;同时,关于普通证人的意见证据,《死刑案件证据规定》第12条第3款也作了规定,即证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不能作为证据使用,但根据一般生活经验判断符合事实的除外。四、补强证据规则(一)概念所谓“补强证据”,是指用以增强另一证据证明力的证据。一开始收集到的对证实案情有重要意义的证据,称为“主证据”,而用以印证该证据真实性的其他证据,就称之为“补强证据”。补强证据规则,是指为了防止误认事实或发生其他危险性,而在运用某些证明力显然薄弱的证据认定案情时,必须有其他证据补强其证明力,才能被法庭采信为定案根据。一般来说,在刑事诉讼中需要补强的不仅包括被追诉人的供述,而且包括证人证言、被害人陈述等特定证据。(二)补强证据必须满足的条件:1.补强证据必须具有证据能力。2.补强证据本身必须具有担保补强对象真实的能力,设立补强证据的重要目的就在于确保特定证据的真实性。3.补强证据必须具有独立的来源,即补强证据和补强对象之间不能重叠,例如被告人在审前程序中所作的供述就不能作为其当庭供述的补强证据。(三)我国的立法规定我国刑事诉讼法第53条规定,对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。由此可见,我国刑事诉讼法确立了被告人供述需要补强的规则。五、最佳证据规则(一)概念最佳证据规则,又称原始证据规则,是指以文字、符号、图形等方式记载的内容来证明案情时,其原件才是最佳证据。(二)要求该规则要求书证的提供者应尽量提供原件,如果提供副本、抄本、影印本等非原始材料。则必须提供充足理由加以说明,否则,该书证不具有可采性。最佳证据规则的着眼点是书证的真实性、可靠性。书证的原件,其真实、可靠程度显然要高于抄件和复印件。由于在抄写或复制的过程中很可能遗漏了重要内容或是故意弄虚作假,因而抄件或复制件存在虚假的可能性。
一、越权立法概念的界定
人们通常在两种不同的层面上界定越权立法。最常见的是从行为的意义上进行界定,即认为越权立法,就是超越立法权限制定法律规范的行为。比如,在“注意不要越权立法,该制定法律的制定法律,该制定行政法规、地方性法规的制定行政法规、地方性法规”[1]这句话中,就是在这种意义上使用的。但学术界也在另一层面上使用该概念,它不是指超越立法权限制定法律规范的行为,而是指超越立法权限制定的法律规范,即“有些法规、规章规定的内容超越了权限”[2]。前者指的是一种行为现象,后者指的是一种规范现象。本文是以《立法法》第87条的规定为出发点,从规范的角度对越权立法进行讨论。
立法权限也是一个具有多种含义的法律概念。因此,当我们说越权立法是指“超越立法权限制定的法律规范”时,进一步明确立法权限概念的内涵就十分必要。目前,国内立法学界主要从以下几个方面来界定立法权限的内涵:
首先,从立法形式上界定立法权限。比如,按照《行政法规制定程序条例》第4条第2款、《规章制定程序条例》第7条的规定:国务院各部门和地方人民政府的规章不得称条例。这就意味着,国务院部门和地方人民政府没有制定“条例”的权力。他们将这种权限称之为“表现形式”上的权限。如果有关机关制定的法律文件在名称使用上违反了这一规定,就属于形式上的越权。
其次,从立法权力行使的时限上来界定。他们认为“立法权限范围这一命题包含两层意思:一是立法权可以和应当达到何种界限,一是立法权不能超出何种界限。从时限上说,立法权限范围,指立法权能在多大的时间跨度上有效或可以行使。这是立法权的时限效力。”[3]立法机关超越时限制定法律规范,就属于时限上的越权。
再次,从立法事项的角度界定立法权限,即指“立法权可以和应当对哪些领域、方面、事项加以调整,不能对哪些领域、方面、事项发挥作用。”[4]
超越立法形式的越权立法实属一种立法上的“低级”错误,如果过去曾经发生这类问题,主要根源在于那时的法律规定不明确。在《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》作出明确规定以后,立法者犯这种错误的可能不大。超越立法“时限”的越权立法在立法实践中有可能发生,西方国家就研究所谓“立法不作为”的问题,我国法律中也有关于立法时限的规定,比如《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第64条就规定:“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的,应当自本法公布之日起,依照本法的规定予以修订,在1997年12月31日前修订完毕。”但既然是立法不作为,就不可能形成法律规范,也就不存在规范形态的越权立法;而迟延立法又难以成为动摇法律规范效力的理由。所以,就本文而言,从以上两个角度研究越权立法,没有多大的现实意义。
我们认为,确定立法权限的内涵应该从《立法法》的相关规定入手。《立法法》是规范法的法,只有从《立法法》中挖掘立法权限的内涵并作为界定越权立法概念的依据,才对司法实践具有意义。《立法法》第7条、第8条、第56条、第64条、第71条和第73条分别规定了全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国务院、地方人大以及国务院各部门和地方人民政府的立法权限。从这些规定看,《立法法》是以“立法事项”为标准划定立法权限的;也就是说,《立法法》确定的立法权限是指立法机关对哪些事项可以制定法律规范,对哪些事项不能制定法律规范。
由此,可以把越权立法界定为:立法主体超越法定的或授予的立法事项权限制定的法律规范。
二、从我国立法权限的划分看越权立法的认定
既然越权立法是超越立法权限制定的法律规范,越权立法认定的首要任务就应该是确定各立法主体的立法权限。授权立法的立法权限由授权法律规定,所以确定授权立法权限并没有太大的困难。但非授权立法权限的确定则比较麻烦,因为,规定我国立法权限的法律渊源有多种,除《宪法》外,还有相关的组织法、《立法法》等宪法性法律;此外,有些普通法律,比如《行政处罚法》、《行政许可法》,也是确定立法权限的法律渊源。在诸法律渊源中,《宪法》和相关组织法对立法权限的规定是原则性的,其他普通法律则仅就某些事项作分散的、补充性的规定,而《立法法》对立法权限作了比较全面、具体的划分,特别是划定了最高权力机关的专属立法权,因此,它是确定立法权限最基本和最主要的依据。但从越权立法认定的角度观察,依然存在诸多模糊地带,这给越权立法的认定带来很多困难。
首先是专属立法事项与非专属立法事项之间的界线具有可变性。《立法法》第8条在列举专属立法事项时规定了一个兜底条款:“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”这一可变的“其他事项”的规定,为基本法律和专属立法事项界限的随时和不断扩张埋下了伏笔,也为越权立法的认定带来潜在的困难。
其次是在非专属立法事项领域立法权限划分的模糊性。各立法主体,包括全国人大常委会甚至全国人大、国务院、地方立法机关、自治地方和经济特区立法机关、国务院各部门、地方人民政府等,在非专属立法事项范围基本上是均有立法权,形成“四世同堂”的局面。《立法法》在表述中运用了不同的方式和概念,试图对各自权限作一定程度的界分,但这种界分却极为模糊。具体表现为:
第一,在划分中央与地方立法权限时采用“地方性事务”与“全国性事务”的标准不易掌握。《立法法》第64条规定地方立法机关有三项立法权限,其中第二项为“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”。对于“地方性事务”,有关释义解释为“纯属地方性事务或具有地方特色的事务,一般来说不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定”[5]。但这一解释还是没有把问题澄清。某一事项究竟是地方性的还是全国性的,中央立法机关把握可能比较容易,地方立法机关把握困难就比较大。即便是判断某一事项为全国性的事项,中央是否在可预见的时期内会立法,还是不好预见,因为立法活动是政治性的、程序性的运作过程,能不能立,何时立,都是未知数。
第二,各行政立法主体的立法权限划分不清。《立法法》第56条第2款规定,国务院可以“为执行法律的规定”制定行政法规;第71`条规定,国务院各部、委及其直属机构的部门规章“规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”;第73条规定地方省级人民政府和较大市的人民政府可以“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”制定规章。不同层次的行政立法主体都具有“为执行法律”或者“执行法律”而制定法律规范的权力,但各自立法权限的边界在何处却不明确。虽然在界定部门规章的立法权限时用了“执行”的概念,而在界定行政法规和地方性规章时用了“为执行”的概念,但很难发现这两者之间有什么区别。
第三,地方人大与地方政府的立法权限划分不清。《立法法》第64条规定,地方人大可以就“属于地方性事项”制定地方性法规;第73条规定,地方人民政府可以就“属于本行政区域的具体行政管理事项”制定地方政府规章。从两个法律规范的关系看,第64条规定包括第73条的规定,是包含和被包含的关系。由此,地方人大和地方人民政府在制定“属于本行政区域的具体行政管理事项”的立法权限就无法划分清楚。
上述问题使得在非专属立法事项领域,各立法主体尤其是“地方国家机关往往不知道哪些事项他们有立法权,哪些事项他们没有立法权,或者说他们对任何事项都有立法权;”[6]其结果,在非专属立法事项范围认定越权立法比较困难,甚至不可能。我们认为,《立法法》实质上就立法权限只有划定了一道界线,即专属立法权与非专属立法权之间的界线。对专属立法事项只有法律可以制定规则,对非专属立法事项则法律、法规、自治条例、单行条例和规章等都可以制定规则。虽然在专属立法事项与非专属立法事项之间横隔着一个“其他事项”,但“其他事项”在没有被具体事项填充之前,应该是一个空“底兜”。从这个意义上讲,《立法法》中的越权,就是超越专属立法事项范围,可能越权的只有法规和规章,法律应该不会越权。
上面的阐述只表明,法律以下法规、规章超越专属立法界限,势必造成越权;但并不表明,法律以下的法规、规章只有超越专属立法权限,才构成越权。因为,前面已经阐明,规定法律文件权限的法律渊源除了《宪法》、相关组织法和《立法法》,还有其它法律。其它法律的规定是分散的,表述往往也是微妙的,比如《行政处罚法》第10条、第11条、第12条对行政法规、地方性法规、规章设定行政处罚的权限分别作了不同的限制;《行政许可法》第15条、第16条等对行政法规、地方性法规和规章设定行政许可的权限作了不同的限制。再如,《行政处罚法》第8条规定的行政处罚“6+1”种类中,作为“1”的“其他行政处罚”只有法律和行政法规才可以设定。[7]这一规定,实质上也规定了其他地方性法规和规章不得设置“其他行政处罚”。可以看出,具体立法权限会随着普通立法的发展而发展变化。所以,具体立法主体的立法权限必须在《立法法》的基础上,研究其他相关法律才能准确界定。
在确定了具体的立法权限后,认定越权立法需要考虑的是“设定”和“规定”这一对立法范畴。我国立法上使用“设定”和“规定”两个立法概念,自《行政处罚法》开始,后在《行政许可法》再次沿用。“设定”系指其他规范性文件尚无对某事项做出规定的条件下,该规范性文件率先做出规定;“规定”系指在上级规范性文件已对某事项做出设定的条件下,就该设定再作具体的规定。“设定”是从无到有,“规定”是从有到有,无非更详细而已。[8]按此,越权立法应该是“设定”的越权,“规定”一般不会构成越权;“规定”如果超越了已有的“设定”,构成的应该是法规范的冲突,而不是越权立法。因此,认定越权立法应该以设定性立法行为为对象或基准。
可见,确定越权立法的基本思路应该是:第一,确定特定立法主体的立法权限;第二,判断特定立法是否属于设定性立法;第三,判断该设定立法是否超越了该立法主体的立法权限,如果超越该权限,则属越权立法,否则就不是。
当然,这样的分析过程,仅仅是越权立法认定的基本判断过程。法律规范不仅仅是法律概念的组合,更重要的是它包含着立法的目的和价值,所以在具体的个案分析中,还必须考虑法律规范的目的和价值属性。尤其是,根据《立法法》第66条第2款、第88条第1款第7项的规定,自治条例和单行条例不得违背法律或者行政法规的基本原则,授权立法不得违背授权目的,自治条例和单行条例是否违背法律或者行政法规的基本原则,授权立法是否违背授权目的,显然不能单纯采用形式逻辑的分析方法进行评价。
三、从法院的审查权限看越权立法的处理
探讨越权立法认定的目的在于“发现”越权立法,但“发现”并不是“认定”的终极目的,它不过是为处理越权立法创造一个前提。发现和处理越权立法的机关不止一个,但法院无疑是其中主要的一个,本文仅对法院如何妥当地处理越权立法的问题作一分析。法院处理越权立法的原则和方法,应该主要取决于两个因素:一是越权立法的性质,二是法院对法的审查权限。
从形式看,立法权限一般由国家的宪法或者宪法性文件加以规定,比如《德国联邦共和国基本法》就有5个条文专门规定联邦和州的立法权限,其他国家如美国、奥地利也是如此。我国立法权限也主要是由宪法、组织法和《立法法》等宪法性文件规定的,虽然其它普通法律也对立法权限有一些补充性规定。从内容看,立法权限涉及中央立法权和地方立法权、议会立法权与行政立法权的划分,而这种划分实际上关涉一个国家的政治体制和国家的结构形式,它们是国家的根本政治制度。从法律规范之间的关系看,越权立法与有权立法主体制定的法律规范或者相重复,或者相冲突,破坏了宪法秩序。所以,越权立法应当属于一种违宪行为。
既然越权立法属于立法违宪,法院对于越权立法的处理就应按照违宪审查程序处理。具体的程序,根据法院享有的审查权限来决定。比如美国,普通法院享有对于违宪立法的审查权,但这种审查权仅限于确认和拒绝适用两个方面,即各级普通法院在审理具体案件的过程中,如果认为某一项联邦法律违背宪法或者地方州立法违背联邦宪法或法律,有权拒绝适用。[9]但美国的普通法院不得直接撤销违宪的法律、规章,只是由于美国是判例法国家,拒绝适用会导致该项法律在事实上丧失效力。奥地利是欧洲大陆最早建立宪法法院的国家。在奥地利的违宪审查体制下,普通的司法机关包括行政法院对违宪的法律、法令均没有审查的权力。当他们发现联邦法律、法令和州法律、法令违宪时,不得直接拒绝适用,而要全部提请宪法法院裁决。德国的违宪审查体制,受奥地利违宪审查制度的影响较深。根据《德国行政法院法》第47条的规定,行政法院仅对依照建筑法典的规定颁布的规章,根据建筑法典第246条第2款规定颁布的法规,以及其他位阶在州法律以下的法规,享有审查权。其他法律法规的审查权全都由宪法法院垄断。除了美国和德奥模式外,有些国家,司法机关对法律法规没有审查权,由立法机关自己行使立法监督的权力。
我国奉行人民代表大会制度,现行司法体制下,认为法院不享有对法律的合宪性审查权,基本为大多数人所认可。根据《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第53条的规定,人民法院对于规章具有违法性确认权和拒绝适用权,但没有撤销权,如果要撤销规章,法院需要依据《立法法》第88条第1款第(三)项、第(五)项、第(六)项以及《规章制定程序条例》第35条的规定,申请国务院或者省级人民政府审查。这也几乎没有疑问。但对法规,则有不同看法。
如果把法规的司法审查权分为撤销权、拒绝适用权和确认权三个层次的话,分歧并不在于法院是否对违宪(法)法规享有撤销权;因为,我国《宪法》、《立法法》等法律已经明确将违宪(法)法规的撤销权授予了其他机关。宪法第67条明确规定,全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法,监督宪法实施,撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令,撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议的权力。依此为依据,《立法法》第88条再次把改变或撤销同宪法和法律相抵触的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的权力授予了全国人民代表大会常务委员会、省、自治区、直辖市的人民代表大会。
围绕法规审查权的争议主要在于法院是否可以拒绝适用违法(宪)的法规。这种争议在“河南种子案”的讨论中,表现得尤为明显。有的学者认为,我国法院享有拒绝适用违宪(法)法规的权力;[10]有的学者则认为,法院不得直接拒绝适用违宪(法)的法规,而应该报请有权机关审查。[11]值得研究的是,宪法和《立法法》把法规的撤销权授予立法机关是否意味着司法机关没有拒绝适用权呢?初看,似乎不能得出否定的答案。因为单从法律条文看,《宪法》和《立法法》只规定撤销权属于立法机关,但并没有明确规定司法机关不得拒绝适用。另外一个有力的证据是,虽然《立法法》第88条规定了对于规章的改变和撤销机关,但《行政诉讼法》第53条还是规定了人民法院对于规章的拒绝适用权。可见,对于规章,我国是由制定规章的上级机关或立法机关行使一般的、改变或撤销之审查权,司法机关是行使个案的、拒绝适用之审查权,两种审查权力并行不悖,从而形成“双重审查体制”。所以,《宪法》和《立法法》将改变和撤销权授予立法机关,并不能必然得出司法机关不得拒绝适用的结论。那么,对于法规的审查是否也是一种“双重审查机制”,法院依然可以在个案中以拒绝适用违宪(法)的法规呢?我们认为不能得出这样的结论。
首先,《行政诉讼法》第52条、第53条规定,人民法院审理行政案件,以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据,参照部门规章和地方政府规章。“依据”意味着人民法院审理案件时,对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例仅享有适用权,没有审查权;“参照”则意味着人民法院对于规章享有一定的审查权;只有规章“合法”时,才可以适用。如果认为法院可以拒绝适用违法的法规,那《行政诉讼法》的“依据”和“参照”的区分就没有任何价值。
其次,《立法法》第90条规定:中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。这里《立法法》并没有列入规章,对此不应该理解为是一种疏漏。它正好说明了,《立法法》的这一规定是和《行政诉讼法》第52条、第53条的规定是相契合的。对于规章,法律适用机关可以通过拒绝适用的方式进行有限的审查;而对于法规,当与宪法、法律相抵触时,则只能是请求全国人大常委会进行审查,不能直接拒绝适用。
可见,我国《立法法》仅授予法院对于法规违法(宪)的确认权,但没有给予法院对于法规如同规章般的、个案的拒绝适用权,更没有撤销违法(宪)法规的权力。
基于以上认识,法院在适用法律的过程中对越权立法应当作如下处理:对于越权制定的规章,可以拒绝适用,与此同时,可以申请有权机关予以撤销;对越权制定的法规,则应当逐级上报,最后由最高人民法院按照《立法法》第90条的规定申请全国人大常委会进行审查。
四、越权立法撤销决定对司法裁决的效力
现在需要考虑的是,有权机关撤销越权立法决定的法律效力问题。依据《立法法》第87条的规定,越权立法可以由有关机关改变或者撤销,但撤销的效力究竟如何没有规定。撤销决定向将来发生法律效力,被撤销的越权立法不再作为民事活动、行政行为和法院裁判的依据,这应该没有问题。有问题的是,如果案件涉及的事实发生在撤销决定作出之前,但该案件的审理尚在进行中,撤销决定对其有无拘束力?更有甚者,如果基于该越权立法作出的判决已经发生效力,撤销决定能不能成为申请再审的法律依据?简言之,撤销决定有没有溯及力?如果有,溯及至何种的程度?这就需要对法不溯及既往原则作一番考察。
“排除合理怀疑”是我国“证据确实、充分”标准在主观方面的解释与要求,有助于弥补传统证明标准抽象化与客观化的缺陷,实现从客观与主观的双重维度对刑事证明标准作出规范。正确理解“排除合理怀疑”需要对其具体内涵、与“事实清楚,证据确实、充分”的一致性及其独特的价值追求予以充分的认识。“排除合理怀疑”不应孤立适用,应深入把握“排除合理怀疑”的适用对象与范围。
2012年修改的《刑事诉讼法》第53条第2款规定,“证据确实、充分”应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。自此,“排除合理怀疑”被正式引入了我国刑事诉讼立法。但如何在中国语境下正确理解与适用这一英美法中关于证明标准的表述,需要深入研究与斟酌。
一、“排除合理怀疑”之定位
对我国理论界与实务界而言,“排除合理怀疑”并非陌生事物,但对其在立法中的出现,却有着不同的认识。有学者认为立法中的“排除合理怀疑”是对运用证据认定案件事实所要达到的程度要求,是关于证明标准的新解释;[1]也有观点认为“排除合理怀疑”与“证据确实、充分”之间存在着一定区别,在某些情况下即使排除了合理怀疑也不必然代表证明的确实、充分,即排除合理怀疑的标准可能低于证据确实、充分。[2]有鉴于此,立法部门作出了较为具体的说明:“‘证据确实、充分’具有较强的客观性,但司法实践中,这一标准是否达到,还是要通过侦查人员、检察人员、审判人员的主观判断,以达到主客观相统一。只有对案件已经不存在合理的怀疑,形成内心确信,才能认定案件‘证据确实、充分’。这里使用‘排除合理怀疑’这一提法,并不是修改了我国刑事诉讼的证明标准,而是从主观方面的角度进一步明确了‘证据确实、充分’的含义,便于办案人员把握。”[3]可见,立法原意在于通过“排除合理怀疑”这一对裁判者主观确信程度的规定弥补传统“证据确实、充分”标准过于客观化的缺陷。对此可作如下理解:
我国立法所确立的“事实清楚,证据确实、充分”的证明标准是历史的产物与司法经验的总结,有着深厚的理论与实践根据,符合民众的心理需求与表达习惯,其存在是合理且现实的。但同时,由于该表述过于原则、笼统,在适用中需要进一步加以理解与把握。长期以来,各方多从客观方面对“事实清楚,证据确实、充分”的标准进行解释。一般认为,“事实清楚”是指裁判者对有关定罪量刑的事实均已查清楚;“证据确实、充分”则是从质与量上要求据以定案的每个证据都必须有证明力,且案件事实需要有足够的证据加以证明。这种理解实际上促成了证明标准的客观化倾向,即,为裁判者认定案件事实设立外在的、具体的证明要求,而对诉讼证明在多大程度上说服了裁判者或裁判者对案件事实形成了多大程度的内心确信则不作明确的要求。表面上看,客观化的证明标准在我国诉讼制度中尚未设置严格证据规则的情况下,有利于约束裁判者的自由裁量权,防止主观臆测与随意性的弊端。但事实上,对裁判者的主观认识与内心确信不设置任何规制,隐藏着只要在形式上满足法定证明要求,即可随心所欲认定案件事实的风险。近年来出现的一系列冤假错案即多存在机械套用外在的证明要求,在对案件事实存在合理疑问、对被告人构成犯罪无法形成内心确信的情形下作出有罪判决的情况。
根据辩证唯物主义认识论,认识的根源在于主客体之间的矛盾运动,而认识的主客体之间是对立统一的辩证关系。具体到诉讼证明,其不仅是对过去发生的案件事实的再认识过程,也是事实裁判者进行主观判断的活动。正如葛拉泽尔所言:“法官所确定的那个东西,应当符合真实。但是为了做到这一点,就必须使法官本人确信案件情况的真实。法官在研究案件情况的时候,要得出对于事件的盖然性或确实性的程度的一种看法;这样法官才能认定这个情况是真实的(法官确信其真实),或是不实的(法官确信其不真实)或是半信半疑(法官怀疑)。”[4]因此,证明标准并不能排除主观判断,无论适用何种证明标准,最终都需要由裁判者从主观上对诉讼证明是否达到法定要求作出判断。总体而言,证明标准可以分为两个层面,一是通过证明所达到的事实与证据状况,可以通过证明主体所提出的证据与论证的效果进行衡量;另一层面则是裁判者的心证标准,即诉讼证明使裁判者对案件事实在内心形成的确信程度达到的主观心理状态。西方国家以事实认定为主观思维过程为前提,立足于主观领域确立了“排除合理怀疑”、“内心确信”的主观证明标准,同时亦注重对主观标准的客观限定。如在英美法系国家,普遍认为对案件事实的判断是建立在客观资料的基础上的,应当力求获得对客观事实的正确认识,其学术研究亦致力于对“排除合理怀疑”作出客观解释,试图以确定的解释指导陪审团对证据的自由评价,并注意从第三者的角度对证明标准进行界定。就我国的证明标准而言,案件事实本身无所谓“清楚”与否,证据本身也不存在“确实、充分”的问题,这都取决于裁判者的主观判断。实践中存在的脱离裁判者的主观思维,将证明标准适用完全客观化的做法不仅不可取,也是十分危险的。因此,“排除合理怀疑”的引入实际是对“证据确实、充分”在主观方面的解释与要求,有助于弥补传统证明标准抽象化与客观化的缺陷,实现从客观与主观的双重维度对刑事证明标准作出规范。
二、“排除合理怀疑”之理解
“排除合理怀疑”表面看似简单,实际上却是一个相对复杂、微妙的概念,即便在其发源的英美等国亦未形成统一的定义。有人认为其是指每个陪审员必须95%或99%相信被告人有罪;也有人认为是指如果没有其他对证据的解释是合理的,则起诉方已经完成了证明被告人有罪的举证责任;[5]或者认为“排除合理怀疑”就是将能阻止一个合理且公正的人得出有罪结论的怀疑作为衡量的标准,即控方必须说服事实裁判者,使其相信所指控犯罪的全部要素均已得到超出合理怀疑的证明,如其中有任何要素未能得到此种程度的证明,或辩方的辩护意见未得到控方的这种反证,则被告人应当被判决无罪。[6]也有试图从“合理怀疑”上寻求突破的,如美国加州刑法中将“合理怀疑”解释为:“它不仅仅是一个可能的怀疑,而是指该案的状态,在经过对所有的证据的总的比较和考虑之后,陪审员的心理处于这种状况,他们不能说他们感到对指控罪行的真实性得出永久的裁决已达到内心确信的程度。”[7]加拿大最高法院则以对“排除合理怀疑”的来源、功能、范围与缺陷的理解为基础,列出了向陪审团解释的示范模式:第一,该标准与无罪推定交织在一起,在整个审判过程中,证明责任始终由控方承担而不得转移给被告人;第二,“合理怀疑”不是只凭想象或轻率的怀疑,也不是基于同情或偏见的怀疑,而是基于推理和常识,且这些推理和常识必须合乎逻辑地建立在证据基础之上;第三,“排除合理怀疑”的证明不只是要求证明被告人可能有罪,也不是绝对确定的证明,因为后者是一种过高而不可能达到的要求;第四,不同于日常生活中的用法,“合理怀疑”在法律背景下有着特殊含义,故将法律要求达到的证明标准描述为与陪审员在日常生活中作出某种决定(即便是最重要的决定)时所采用的标准相同是错误的;第五,“怀疑”不应以形容词“合理”以外的任何方式加以限制,使用诸如“萦绕于脑际的”怀疑、“重大”怀疑或“严重”怀疑等修饰容易引起误解;第六,只有在陪审团就“排除合理怀疑”之表述得到恰当、谨慎的指示后,法官才能告知陪审团,如其“确定”或“确信”被告人有罪,可以作出有罪裁决。[8]而在实践中,英美法系国家大多数法官都拒绝向陪审团给出明确的解释,认为该证明标准是不言而喻的。[9]
对我国刑事司法中的排除合理怀疑,主要须厘清以下几方面问题:
(一)“排除合理怀疑”的具体内涵
尽管难以做出定论,但仍可以从总体上把握“排除合理怀疑”的核心精神。立法机关指出,“排除合理怀疑”是指“对于事实的认定,已没有符合常理的、有根据的怀疑,实际上达到确信的程度。”[10]我国传统证据理论一般从逻辑学的角度将“事实清楚,证据确实、充分”解释为“唯一性”、“排他性”,而“排除合理怀疑”的实质也是要求事实裁判者确信指控的犯罪事实的存在且为被告人所实施;对案件事实的存在达到了没有合理怀疑的程度,即表明依据案件证据材料得不出其他结论,因此可以形成确信。而对“合理怀疑”的理解则既不能过于严格亦不得过于宽泛。“合理怀疑”首先应当是在对全案证据进行慎重、细致分析推理的基础上产生的,有具体的证据事实为依据,具有实质性,同时还必须是符合经验与逻辑、具有合理性的怀疑,而不是毫无根据的主观臆测。其次,“合理怀疑”应当具有足以能够动摇裁判者对案件事实认定的效力。对全案证据进行综合分析判断时出现矛盾与疑点属于正常现象,并不一定影响定案,只有那些能够动摇基本事实认定的怀疑才是定罪证明标准所指的“合理怀疑”。但有时并非只排除重大、实质的怀疑即可,故还需要根据具体案件进行把握。因此,“排除合理怀疑”可以概括为在对全案证据进行综合判断之后,事实裁判者对被告人犯罪的事实不再存在任何有证据支持的、符合经验与逻辑法则的疑问,产生了被告人构成犯罪的内心确信。
(二)“排除合理怀疑”与“证据确实、充分”的一致性
在定罪证明标准设置上,立法者需要考虑的是如何传递作出有罪判决必须达到最高程度的确定性这一信息,同时还应当容易为社会所普遍理解与接受。美国联邦最高法院曾明确表示:在精确的科学与实际的观察领域之外是不存在绝对确定的。[11]“排除合理怀疑”并不是绝对的确定,但其同样要求有罪证明必须达到可以达到的认识范围内的最高标准,在实质上与“事实清楚,证据确实、充分”一样要求有罪证明应当达到最高程度。在诉讼认识相对性的现实下,“证据确实、充分”或者“唯一性”、“确定无疑”并不意味着证明标准的实质提高,讨论“事实清楚,证据确实充分”