论正当防卫的司法认定 论正当防卫的司法认定是什么

正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，（注：我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。）也是当代各国刑事立法中所确立的一项重要制度。我国于1979年颁布的第一部刑法典和1997年修订后的刑法典均对正当防卫的概念、要件、防卫过当及其刑事责任等作出了规定。虽然，1997年新的刑法典在涉及正当防卫的限度等问题上比之原刑法典有了一些补充和修改，但在刑法理论和司法实务界，围绕着防卫权的范围、正当防卫的要件和防卫限度的把握等，却依然存在着争论。有些争论是直接针对着现行立法的，而更多的则是在司法个案的实际判定中逐步展开的。因此，围绕立法和司法中的主要问题，从学理角度对正当防卫制度进行探讨，不仅是必要的，而且也是非常紧迫的。

一、关于防卫权问题-来源及其范围

防卫权是由人类的防卫本能逐步发展而来的一项法律上的权力。它的发展，经历了一个漫长的从分散型的个人防卫本能向具有社会整体认同意识的法律权力进行转化的过程，实现了作为一种原始复仇状态的无节制行为朝着合乎人类理性和社会需要的有限制法律行为的转变。由此，防卫行为就不再是不受任何拘束的纯私人行为了，需要受到社会道德和法律规范的多重制约。刑法在对防卫行为的合法性作出确认的同时，也开始越来越多地对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定，以规范人们的行为，防止因其权力滥用而损害他人的合法利益、破坏法治的秩序。

在现代国家里，当合法权益遭受到犯罪行为侵害时，受害者通常需要借助国家的司法机关，依照法定的诉讼程序，通过刑罚权的行使才得以维护，消弥已经受到的损害。这是一种被称为“公力救济”的强制性手段。禁止公民擅用强力，强制手段由国家行使，这已成为法治社会的普遍要求。然而，“公力救济”并非永远最为有效的，它同样存在着时间上的滞后性和结果上的不完整性，为了弥补“公力救济”的不足，达到全面维护合法权益的目标，各国又以立法的形式确立了特殊条件下的“私力救济”行为的合法地位，允许公民在来不及请求司法机关予以保护，而合法权益又面临紧迫侵害时，可以有节制地予以防卫反击，以阻止损害结果的实际发生或者将可能造成的损失降低到最小的程度。因此，以“公力救济”为基础，以严格控制下的“私力救济”为补充，已经成为现代法治社会的一种普遍观念，并进一步转化为具体的制度化设计，这就是刑法上或者民法上的正当防卫制度。

不过，就刑法角度来看，各国对防卫权范围的规定其实并不一致，刑法学者也存在着不同的认识。至少涉及到两个基本问题。

其一，在刑法上，是否应当规定公民为了维护公益（国家利益和公共利益）而行使防卫权的问题。

有学者认为，维护国家及公共利益的责任本应属于国家特设的公共机构，一般公民没有此项冒险的义务，国家不应通过立法将其纳入公民防卫权的范围，否则，会有推卸国家公共机构责任之嫌。基于正当防卫系“私力救济”手段的认识，很多国家未在刑法典上对此予以规定，通常只是笼统地允许公民为了维护“自己”或者“他人”的权利而行使防卫权。我国刑法历来允许甚至在本质上倡导公民为维护公益而对不法侵害行为进行正当防卫，1997年修订后的刑法典，更将“为了使国家、公共利益、本人或者他人”的权利免受侵害作为公民行使防卫权的前提。在我们看来，为维护国家、社会及他人利益而进行的防卫，是一种典型的“见义勇为”行为，立法将其纳入防卫权，并非要强制公民必须照此行事（因为刑法上的防卫权力从来不是一种法定义务），而是出于扩大公民个人权力在法律上认可范围的需要，它与正当防卫作为一种法律许可并予以保护的“私力”的本质并不矛盾。而在实际生活中，公民也不会因为“见义不为”而遭致诸如法律上“不作为”的责任。笔者注意到，即使是那些在刑法典上仅仅规定为防卫自己或者他人权利才可行使防卫权的国家，他们在学理及实务中，也存在着将“他人”一语作扩大解释，以适应实际防卫需要的情况（注：譬如，有日本学者认为，所谓“他人”，并不限于自然人，应该认为是包括法人和其他团体在内，所以也允许私人为保护国家法益而进行正当防卫。为保护他人法益而进行正当防卫，叫做紧急救助；为国家而进行的正当防卫，叫做国家紧急救助，也有叫做国家正当防卫的。本文作者认为，“国家紧急救助”或“国家正当防卫”的提法有所不妥，易致人们望文生义、产生异义。参见（日）福田平、大仁合编《日本刑法总则讲义》（中译本）第91页，辽宁人民出版社1986年9月版。）

其二，在公务活动领域，是否应当确认公务人员也有职务防卫权的问题。

关于这一点，在我国新近的刑法著作中少有论及。不过，发布于1983年《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》（注：该《规定》于1981年8月10日由人民法院、人民检察院、公安部、国家安全部、司法部五个部门联合签署、发布。在当时，这类形式的文件属于司法解释。），则表明了我国在司法实务中予以肯定的立场。故此，一些学者当时称它为“正当防卫的特殊形式”（注：参见陈兴良：《正当防卫论》第182页，中国人民大学出版社1987年6月版。），还有人撰文专门论述了一般正当防卫与这种特殊形式正当防卫的异同之处（注：如刘普生在《司法人员与非司法人员正当防卫之异同》一文中，将它们的异同概括为目的相同而责任不同、意义相同而性质不同、方法相同而手段不同、构成条件相同而对象范围不同、过当条件及刑事责任相同五个方面。载《法制日报》1988年9月18日第3版。）。基于同样的认识，1996年10月10日印发的《中华人民共和国刑法（草案）》（征求意见稿）专门设立了一个条文，对公安人员、武装警察在执行公务期间行使防卫权的问题作出了明文规定。但次年3月14日正式通过的修订后的《中华人民共和国刑法》却又删去了这一条文。笔者认为，取消“职务防卫权”的规定，将防卫权仅仅赋予公民个人是完全正确的，因为公安人员、武装警察在执行公务期间遭遇暴力侵袭或为制止针对国家、社会、公众利益的侵害而进行的反击（必要时甚至使用警械和枪支），完全是一种履行职务的行为，是其职责所在。倘若其反击行为没有依法进行，譬如滥用警械和枪支（诸如违反《人民警察使用武器和警械的规定》的行为），或者未尽职守，没有履行应尽的反击义务，均将遭致法律上的不利后果甚至可能承担刑事责任。而所有这些，都与法律赋予公民个人进行“私力救济”的防卫权的本质大相径庭。事实上，履行职务的反击行为具有明显的“公力”性质，其实施过程应当受到格外严格的监控，如果我们在法律上规定了“职务防卫权”，并且将其与“公民防卫权”相提并论，那无异于再度鼓励和促进国家权力的积极行使，导致强者更强，公民合法权利的有效维护将变得愈加艰巨和困难。从这个意义上讲，严格限定防卫权的范围，是防止国家权力滥用、切实保障人权的需要。

二、关于防卫要件问题-正当性及其制约

设立科学合理的防卫要件，是防卫行为获得社会认同并取得正当性的前提。正当防卫的要件，建立在刑法典明文规定的基础之上，它是正当防卫法定概念的展开及其基本界限的实体把握。我国现行刑法典第20条第一、二款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”据此，笔者认为，目的的正当性、侵害的紧迫性、客体的特定性和力度的有限性，是我国正当防卫的几个基本要件。

（一）防卫目的的正当性

刑法上设立正当防卫制度的出发点，在于强化“私力救济”；及时维护合法权益。与这一立法意图相适应，刑法上要求构成正当防卫的主观要件必须是防卫人具有维护合法权益免受不法侵害的特定目的。如果目的不正当、不合法，只是在行为的形式与外观上符合防卫的要求，同样不能得到刑法上正当防卫的评价。在司法实务中，由于目的不正当而不能成立正当防卫的情形主要有三种：其一，是挑拨防卫，表现为行为人基于加害的意图，故意挑逗、引诱对方实施不法侵害，尔后假借防卫之名损害对方利益的行为。挑拨防卫具有正当防卫的假象，因此，证据调查及其判别就成为司法实务中的一个关键。其二，是巧合防卫，即行为人在不明知侵害行为正在发生的情况下，针对侵害人所实施的故意加害行为。例如某甲正在强*某女，乙却并不知情，误为自愿行为。乙出于对甲的素仇，遂棒击其头部，致其停止强*、重伤倒地，乙亦随即逃逸。巧合防卫虽在客观上吻合防卫要件，但因行为人基于不法侵害的意图，故不能以正当防卫论定。其三，是相互打斗，即双方基于互伤对方的目的而进行的相互之间连续不断的殴击及厮打行为。将相互打斗排除在正当防卫之外，是将其行为意图作为一个整体（而不是人为地予以分割）来进行考察的结果。不过，我国刑法学界并不绝对否定以相互打斗为起因的防卫行为存在的可能。一般认为，如果一方确已放弃侵害（诸如求饶、逃离等），而另外一方依然不断加害，致命其合法利益受到严重危害时，放弃侵害的一方仍然存在着防卫反击的权力，对其依法进行的防卫，应当确认并予以法律上的保护。

（二）不法侵害的紧迫性

有侵害才有防卫，有不法侵害的紧迫性，才会有防卫反击的必要性。因此，不法侵害，事实上已经成为实施正当防卫的客观前提。然而，就是在这样一个重要问题上，我国立法上却使用了“正在进行的不法侵害”这样一个显得有些抽象和原则的用语，从而给司法上的认定带来了困难。

1.不法与紧迫

对侵害行为的不法性质，历来认识不一，存在着“客观不法说”与“主观不法说”之分。客观说主张，不法侵害以客观状态确定，无需考察主观情形，行为人有无罪过，对不法侵害之是否成立不发生实质性影响，而主观说却力主不法侵害认定上的“主客观相统一”立场，认为对于仅有客观危害而缺乏行为人主观罪过的行为，不得实行正当防卫。笔者认为，客观说的立场较为可取，因为作为正当防卫问题研究中的“不法侵害”，其重心在于解决公民在怎样的状态之下可以行使自卫反击权的问题，其侧重点自应落在某种行为在客观上是否足以构成对合法权益的侵害方面。至于侵害人是在怎样的状态下（包括在怎样的心理状态的支配下）实施侵害行为的，则是在解决侵害者本人是否需要对其行为承担刑事责任，以及应该承担怎样的刑事责任的时候才予考察的问题。上述“主观不法说”不仅有背于立法设立正当防卫制度的宗旨，而且也有对防卫人过苛要求之嫌。这是因为，侵害人的主观状态如何、其行为在刑法上是否有责（譬如是否属于“意外事件”、“不可抗力”，是否成立缺乏责任能力的精神障碍及末达责任年龄状态等），不仅在侵害行为发生之时是无法判断的，即便是在事后也常常显现不明。

正当防卫上的“不法侵害”，既包括刑法意义上的犯罪，也包括治安管理法意义上的一般违法行为。但是，它们同时又必须受到一定的条件制约，即并非所有的违法犯罪行为都可以构成正当防卫的前提条件。我国刑法典第20条规定的“正在进行”，虽然只是界定了侵害行为发生的时间界限，但刑法学界普遍认为，只有对那些正在进行并且已经形成侵害紧迫状态的行为，才有实施防卫反击的必要性。司法实务中，通常不确认对那些虽然正在进行，但尚未达到“紧迫”程度的侵害行为（哪伯是犯罪行为）实施防卫反击的合法性。不含暴力性、破坏性的经济犯罪、职务犯罪、妨害婚姻家庭犯罪及渎职犯罪，哪怕其行为“正在进行”，通常仍构不成需要予以“私力救济”的紧迫状态，完全可以通过国家的司法途径去解决。因此，侵害的现实性、紧迫性，已经成为确定正当防卫必要性与合法性的基本前提。

2.形式与范围

侵害合法权益的行为形式繁多，范围宽泛，对它们能否构成防卫前提中“不法侵害行为”的探讨，关键在于考察其能否形成“紧迫”的侵害状态。对此，刑法学界着重研究过以下几个问题：其一，是过失行为能否构成紧迫的侵害，其中包括疏忽大意的侵害行为和过于自信的侵害行为；其二，是不作为行为能否构成紧迫的侵害，其中则包括纯正的不作为侵害行为和不纯正的不作为侵害行为。本文在此不再展开“肯定说”、“否定说”和“折衷说”的分歧意见及各持的理由（注：详见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷）第517～521页，河南人民出版社1996年10月版。）仅就学理角度分析，绝对地排除上述行为构成紧迫侵害的可能性，并进而否定对其实施正当防卫的必要性，是机械的和缺乏实证的。为此，笔者更愿意倾向于“肯定说”的观点。由于司法实务中对过失及不作为行为实施防卫的事例较之于对故意行为的防卫要少得多，实际判案也不多见，所以，笔者认为，我们更应当重视对面临这类行为紧迫侵害时的公民防卫权的确认与维护，不应该人为地去限制行使防卫权的范围。

值得注意的是，有些国家的立法（譬如日本刑法）及刑法学者虽然不主张从不法侵害行为的形式方面去限定公民防卫权的行使，但却认为，公民必须是在“不得已”的情况下才能进行防卫。由于对“不得已”的理解和解释存在着分歧，人们常常易于将其与紧急避险手段选择上的“不得已”相混淆，这将同样损害到公民防卫权的完整性。我国刑法历来没有将“不得已”列为正当防卫的限制条件，而是主张只要面临紧迫的不法侵害，即使该公民可以通过自身的其他努力（诸如逃离现场、奋力摆脱等）去避免危害的发生，同样允许其以损害不法侵害者利益的方法去进行正当防卫。

（三）防卫客体的特定性

正当防卫只能针对不法侵害者实施。只能损害不法侵害者本身的利益，这是防卫客体特定性的一个基点。从正当防卫的性质及其针对的对象出发，我们可以将它划分为对不法侵害者人身的防卫和对不法侵害者财产的防卫两种情形。任何为避免正在进行的不法行为而针对第三者利益所进行的“防卫”，都难以构成刑法意义上的正当防卫。对此，我们只能根据具体情况（包括主观认识、客观危害等），分别以故意犯罪、假想防卫（过失犯罪或者意外事件）、紧急避险论处。

在对财产利益进行防卫的问题上，刑法理论界曾专题讨论过动物能否成为正当防卫客体的命题，同样出现了“肯定说”、“否定说”和“折衷说”。“肯定说”与“否定说”完全对立，“折衷说”则主张区别对待，即视动物侵害是否属于“自然现象”而定，若系自然形成，则无所谓正当防卫可言；若在他人驱使之下形成侵害，则完全可以实施正当防卫（注：两种不同主张，可参见陈兴良著《正当防卫论》第119～120页之引文，中国人民大学出版社1987年6月版。）笔者以为，不法侵害行为只能由人的行为构成，动物的身体动作（包括攻击举动）谈不上合法与非法的区分，其本身难以成为刑法评价的对象。只有当它们成为财产利益的组成部分并被实际利用时，才进入到刑法的视野之中。由此，应当根据不同情况，对反击动物攻击的行为作出评价。其一，反击来自于野生动物的自发攻击而致动物于死伤的，除非该动物系国家法律明文保护时可以认定为紧急避险的性质外，一般不作法律上的定性；其二，反击来自于不法侵害人驱使而致攻击动物于死伤的，如果该动物系不法侵害人所有，应认定为防卫客体，反击行为可以成立正当防卫。但是，如果其驱使的动物系为第三人合法所有时，则反击行为又当以紧急避险论定为宜了。

（四）反击力度的有限性

防卫不法侵害虽然属于正当之举，但它同样应当有所节制，必须把握适度。任何不受制约的反击行为，即使其出发点是正义的，最终也会走向它的反面。因此，各国刑法在有条件地赋予公民防卫权的同时，又毫不例外地对正当防卫的力度及其造成的损害结果作出了一些限定。反击力度的有限性，既是防卫行为正当性的重要条件，也成了正当防卫与防卫过当的分界线。然而，我们对于“有限性”问题的探索却可能是“无限”的，因为人们已经面临或即将面临的不法侵害行为的类型、手段及其强度千差万别，加之防卫人遭受侵害时所处的环境及其精神状态、心理感受各不相同，这就使刑法典上的规范性规定及刑法理论上的探讨，更倾向于价值导向的层面。所以，要提出若干条具有司法可操作性的认定防卫限度的具体标准，事实上是相当困难的，笔者撰写本文时，同样未敢有此奢望。

我国1979年刑法典第17条第二款在界定防卫过当的基本概念时规定，防卫过当是“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的”行为。由于对这一规定的“模糊性”和“不可操作性”的批评由来已久，因此，1997年修订后的刑法典对此作出了补充与修改。现行刑法典第20条第二款的表述是：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任……”这一款与原刑法典相比较有了两点变化：其一，是将“超过必要限度”改作“明显超过必要限度”，增加了“明显”二字；其二，是将“不应有的危害”直接修改为“重大损害”。很显然，上述补充修改对于增强刑法规范的适用性起到了进一步明确的作用，但这种作用同样非常有限，因为其关键仍在于必须对“必要限度”和“重大损害”的内涵作出切实的界定，而这一点，又恰恰是实际司法的问题，是立法上所无能为力的。笔者认为，“必要限度”和“重大损害”密不可分，不存在行为明显超过必要限度但尚未造成重大损害或者完全与之相反的防卫过当情况。必要限度，就是人们反击侵害并且能够达到制止侵害继续进行所必须的强烈程度；重大损害，则是与不法侵害可能造成的后果相比较，悬殊过大、显然不相适应的实际损害结果。刑法典补充“明显”二字的价值在于，我国刑法坚决反对“必要限度”认定中强调侵害行为与防卫行为必须“对等”的观念，如果在是否超过必要限度和造成的损害是否属于“重大”的问题上存在分歧，各方观点颇不一致时，就应当作出“不明显”的认定。因为根据认识论的原理，如果某一事物的边界是清晰的、事物的界限是“明显”的，那么，人们的判断是不可能出现重大分歧而应当是基本趋同的。由此看来，在正当防卫反击力度有限性的实际判定中，人们所具有的一般正义意识、法治意识、人道意识，以及对于反击侵害行为本身的宽容程度等，将起着十分重要的作用。有时，这种作用对于防卫行为“正当”与“过当”的最终认定，甚至可能是决定性的。

三、关于无限防卫问题-立法及其简评

“无限防卫”一语，通常在两种意义上使用：其一，是指防卫范围之无限，即人们可以对一切不法侵害行为实施反击；其二，是指防卫强度之无限，即防卫行为可以对不法侵害人造成任何损害。很显然，我国1979年刑法典对这种无限防卫权是予以否定的。即使是修订后的我国刑法典第20条第一、二款中有关正当防卫概念及防卫过当的规定，也同样显示了对正当防卫范围及防卫强度的必要限制。然而，如同本文上一节最后部分所描述的那样，在正当防卫与防卫过当之间，立法所设置的界限终究是“模糊”的，难以作为直接、确定的标志去套用（虽然其价值倾向还是清晰的）。于是，面对着来自法学界及实务界希望法律更加明确，以适应“罪刑法定”原则的要求，和人们希望摆脱束缚，以便无后顾之忧地同严重犯罪作斗争，以改善社会治安状况的“双重压力”，立法者开始改变了初衷，最后终于在刑法典20条第三款设立了一个被刑法学界称为“无限防卫”或“无过当防卫”的条款。根据这一款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强*、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此可见，它并不是一种不受任何限制的绝对“无限防卫”，其防卫范围仍然受到严格的限定，只有在严重危及人身安全的暴力犯罪确已出现这一点得到确证之后，才能适用。

刑法典明文规定无限防卫权，这在我国当代刑事立法堪称“突破”，一定程度上改变了正当防卫立法的传统格局，但它同时也带来了刑法价值层面上的问题。因此，在新的刑法典颁布之后，除了围绕无限防卫条款的用语理解、具体适用等展开应用型研究外，有的学者开始对这一规定的价值得失提出检讨。一些学者指出，无限制的防卫自由不仅会导致血腥报复和暴力杀戮，而且会动摇刑罚适应的根基，导致国家法秩序的松驰和法律的软弱无能（注：参见田宏杰：《防卫权限度的理性思考》，载《法学家》杂志1998年第4期第49页。）。他们认为，无限防卫在刑法中的确立，首先会引起国家责任的不恰当转移，从而导致可能破坏法治的危险；其次，有可能形成新的不法，进一步激发严重的暴力犯罪；再者，是违背了人道主义原则，使刑法开始在一定程度上偏离公正的价值轨道；最后，这种规定不仅超越了立法者的能力，也使司法的独立进一步沦为立法者理想化情绪的牺牲品。笔者以为，这些学者的担忧虽然不能说毫无道理，有些方面甚至值得引起我们的警觉，但如果将它作为对我国现行刑法确立的无限防卫规定的总体评价，那显然又是偏激的和不恰当的。因为正如笔者已作分析的那样，我国刑法中的所谓“无限防卫”，事实上仍然是有限的，它首先必须受到特定的侵害行为性质的限定，即只能针对少数严重危及人身安全的暴力性犯罪才可实施；其次，这些严重犯罪必须同样表现为侵害行为的“正在进行”，呈现出客观状态上危害的“紧迫性”。可以这么说，面临这么严重的犯罪行为的侵袭，公民奋起进行反击而致犯罪行为人于伤害或者死亡，这在以往的司法实务中，同样是会被认定为正当防卫性质的。所以，现行刑法典的明文规定，可以看作是对司法经验的总结和提升，是司法实践的立法化确认。笔者认为，只要各级司法机关从立法的本意出发，从严解释和严格把握“无限防卫”的适用前提与范围，一些学者所担忧的无限防卫权被滥用，因而可能出现严重破坏法治的局面是完全可以避免的。我国修订后刑法典实施一年多来的实践，事实上已经充分地证明了这一判断。

随着昆山反杀安、福州赵宇案和涞源反杀案等一系列案件的曝光，正当防卫成为全民讨论的热点话题。带着许多疑问，民主与法制时报对京衡律师集团上海事务所副主任、高级合伙人邓学平进行了采访。

《民主与法制时报》：从这些年的司法实践来看，正当防卫的认定存在什么问题？

邓学平：这些年，司法实践对正当防卫的标准把握过于严格，条件过于苛刻，导致司法实践中认定正当防卫的案例极少，大量的正当防卫案件被错误地追究了刑事责任。有媒体根据过往的裁判文书进行统计，律师关于正当防卫的辩护意见，最终被法院采纳的不足10%。包括你提到的昆山反杀案、福州赵宇案和涞源反杀案，如果不是媒体介入，最终是否会被认定正当防卫还不好说。

《民主与法制时报》：司法实践中为什么会出现这些情况呢？

邓学平：出现这个现象的原因非常复杂，我认为有以下几个方面：第一，强政府、弱社会的总体格局。习惯于认为所有的暴力都应被政府垄断，正义应当由政府伸张。第二，中国人谦抑、含蓄的权利观。强调公民的义务多于强调公民的权利。习惯于讲权利的边界，习惯于讲公民权利的滥用。第三，司法工作被维稳思维主导。害怕被害者家属缠闹、上访。为了稳定而人为和稀泥。第四，死者为大或伤者为大的传统遗留。认为有人死亡，必须要有人担责。无人担责就是对死者的大不敬。第五，司法裁判的原教旨主义。流水线作业，机械死抠法条，丧失了对社会正义和常情常理的感知能力。

《民主与法制时报》：法律上认定正当防卫的关键要素是什么？

邓学平：我国《刑法》第二十条规定的很清楚很明白。一般来说，正当防卫需要同时满足五大要件：第一是起因要件，必须是合法权利遭受了不法侵害；第二是时间要件，不法侵害必须正在进行；第三是主观要件，必须是出于防卫目的，而不能是报复或者借机行凶；第四是对象要件，只能对不法侵害者本人进行防卫、实施暴力；第五是限度要件，不能使用明显没有必要的过限暴力。实践中争议较多的是第二点和第五点，即防卫在时间上是否适时，在限度上是否适当。

不法侵害的起止时间应该怎么算？怎样才算不法侵害正在进行？我认为只要已经着手实施侵害并导致了迫在眉睫的危险，就应该认为是不法侵害已经开始。比如扬起了屠刀即可防卫，不必等到屠刀砍下才可防卫。只有当不法侵害已经实施终了，才可认为防卫的时机已经结束。

如果只是中间临时倒地或者暂时中止施暴，那还不能认为不法侵害已经结束。只有当侵害人客观上已经丧失侵害能力，比如倒地不能动弹、身负重伤、被警方控制等；或者主观上已经放弃侵害意图，比如已经转身逃跑或者求饶等，此时实施的暴力反击才可能被认为防卫不适时。

《民主与法制时报》：那么，正当防卫和防卫过当的界限到底该如何厘清？很多人说，要求精准防卫根本不现实。

邓学平：关于防卫限度，《刑法》二十条第二款规定很明确，司法实践很多都偏离了立法本意。根据刑法规定，只有“明显超过必要限度且造成不应有的重大损害”才构成防卫过当。

“明显”是指一般人都认为，几乎没有争议。如果达不到明显的程度，不应认定防卫过当。如果是否明显存在较大争议，则应当按照正当防卫认定，将存疑利益归于防卫人。重大损害，至少应该是重伤以上的损害。达不到重伤的结果，即便“明显”过限，也应认定正当防卫。《刑法》二十条第三款规定了无限防卫权。对于严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫致死不属于过当。

应当允许防卫人进行优势防卫。比如人数优势或工具优势。可以两个人同时对一个人进行防卫，也可以防卫人持凶器防卫。不能要求防卫人总是被动、消极防卫，更不能要求防卫人必须处于弱势。如果要求防卫人必须处于弱势，那就根本实现不了防卫意图。正当防卫就是要求通过优势力量制止不法侵害。

如果侵害人一旦倒地，防卫人就必须停止防卫，必须等到侵害人站起来反击时才能二次防卫是违背立法本意和人性的。必须把防卫过程中的互搏作为一个连贯的整体过程看待，不能截取其中的几个片段作为判断依据。只有当防卫人和受侵害人已经完全脱离危险，不法侵害人已经不再具有现实危险性以后，才能认为已经明显没有防卫必要。

《民主与法制时报》：对于正确认定正当防卫，从案件办理和制度层面，您分别有什么建议？

邓学平：国家立法层面没有大的问题。《刑法》、《治安管理处罚法》、《民法总则》和《侵权责任法》建立起了完整的正当防卫体系。问题不是出在立法层面。

针对我国司法实践中一些问题，我建议：第一，最高法适时出台司法解释，明确正当防卫和防卫过当的界限，特别是明确防卫过当的认定标准。第二，加强案例指导。典型案例要及时编纂，强化指导案例的适用刚性。第三，加强文书说明。过往判决中，关于正当防卫的争议，判决书往往两三句话带过。不进行说理，不分析论证，正义的边界就永远搞不清楚。

《民主与法制时报》：关于正当防卫，您还有什么想说的？

邓学平：安全感是每个人都想要的，也是个人都必须有的。正当防卫是生物本能，也是自然法。从司法的角度，激活正当防卫非常必要。一个案例比一摞文件更有效，更能塑造社会价值选择，更能提供行为指引。

是非对错的原则问题不能和稀泥，正义的边界不能人为模糊。家是人最后的安全防线，见义勇为是最该嘉奖的文明举动。福州赵宇案和涞源反杀案的典型意义值得司法人员铭记。

在很多时候，如果我们收到他人的侵害之后是可以进行反抗的，这个时候一般可以叫做正当防卫，那么正当防卫应该注意哪些问题?下面，为了帮助大家更好的了解相关法律知识，我整理了相关的内容，希望对您有所帮助。

什么叫正当防卫，正当防卫的要件有哪些，怎样认定

正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

1、正当防卫是法律赋予公民的一项权利。任何公民在面对公共利益、公民本人或者他人的人身和其他权利遭受到正在进行的不法侵害时，均有权对不法侵害予以必要的损害。正当防卫作为公民的权利，并不是制止不法侵害的最后手段，即使在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下，公民仍有权实施正当防卫。换言之，我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。

2、正当防卫是针对不法侵害实施的正当、合法行为。它不仅不具有社会危害性，反而对社会有益，因而受到国家法律的保护、支持和鼓励。

3、正当防卫除在特定条件下可以对不法侵害人造成伤亡饿不属于超过必要限度外，一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。因此，公民在行使正当防卫权时，都必须符合法定条件，不允许超过必要的限度，不允许滥用防卫权利。

要件

正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。但是，公民享有正当防卫权，并不意味着公民可以任意实施防卫。只有合法的防卫行为才属正当行为，不负刑事责任。法律赋予公民的这种权利和手段只有正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，对于正当防卫如何界定，笔者在此谈一些自己的看法。

1、防卫必须是针对不法侵害行为。所谓不法侵害，是指对法律保护的公私合法权益进行侵害。不法侵害的性质，即包括犯罪行为的侵害，也包括一般违法行为的侵害，受害人都有对侵害者实行防卫的权利。但是，是否对一切不法侵害行为都应当实施正当防卫。笔者认为，正当防卫中所指的不法侵害，主要是指那些侵害性质严重、侵害程度激烈、危险性较大，具有积极进攻性的侵害行为。从犯罪性质的侵害行为来看，针对不法侵害行为实行防卫，通常是指具有紧迫感的、带有暴力性、破坏性的、能够给客体造成严重损害的那些犯罪。对于一般性的、危害不大的、程度轻微的不法侵害行为，一般不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解或其他方法来解决，以达到化解矛盾之目的。总之，防卫必须是针对不法侵害行为实施。

2、防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行。这个内容包含两层意思:第一，不法侵害必须是实际上存在的，而不是凭主观想象或主观推测的。如果把实际上不存在的不法侵害凭想象、推测误认为不法侵害存在，错误地实行所谓正当防卫，造成无辜者的损害，这种防卫，在刑法理论上叫做假想防卫。对于因假想防卫而造成的损害责任，应按行为人对事实认识错误的处理原则来处理。即如果属于行为人当时主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，按过失犯罪论处;如果属于行为人当时不可能预见到的，则按意外事件对待，不应追究刑事责任。第二，不法侵害行为必须是正在进行的，而不是尚未开始或已经结束的。正当防卫必须适时进行，也就是说，必须在不法侵害行为已经开始实施，尚未结束之前进行。对不法侵害行为实施以前或者结束以后，都不能实行所谓的正当防卫。如果在上述情况下进行所谓的防卫，在刑法理论上称为防卫不适时，对于防卫不适时，构成犯罪的，依法应承担刑事责任。

3、防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害。从防卫的目的看，防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。防卫如果是出于侵害他人的非正义目的，或出于保护其非法利益或惩罚犯罪的目的，其主观目的与正当防卫的主观目的相违背，不论正当防卫的界定。

以上内容就是相关的回答，正当防卫是为了我们自己的合法权益不受侵害而进行的，在进行正当防卫的时候，我们一定要注意，不能够防卫过当，否则可能会承担一定的刑事责任。

正当防卫和互殴型互相伤害是两种不同的法律概念，需要从以下几个方面加以区分：

1.攻击方和防御方：在正当防卫中，被害人是在遭到攻击时采取抗击行为；而在互殴型互相伤害中，双方都是攻击方和防御方。

2.攻击的合理性：正当防卫是指被害人在面临非法侵犯时采取必要的自卫行为，是一种合法的防卫行为；而互殴型互相伤害则是因为双方情绪激动、冲突激化导致的肢体冲突，是一种违法的行为。

3.防卫所用手段的必要性：正当防卫要求防卫行为必须是必要的，不能超过合理的防卫限度；而互殴型互相伤害中，双方所采用的手段往往都是过分的，超过了正当防卫的限度。

4.双方的态度：正当防卫中，被害人的防卫行为是被动的，主动权在于攻击方；而在互殴型互相伤害中，双方都存在主动攻击或挑衅的行为。

因此，判断正当防卫与互殴型互相伤害的关键是看行为的动机和合理性，需要结合实际情况进行综合考虑，不能一概而论。

正当防卫认定是什么