(一)专利权效力抗辩1、被诉侵权人以专利权超过保护期、被专利权人放弃、被生效法律文书宣告无效进行抗辩的，应当提供相应的证据。2、在侵犯专利权诉讼中，被诉侵权人以专利权不符合专利授权条件、应当被宣告无效进行抗辩的，其无效宣告请求应当向专利复审委员会提出。(二)滥用专利权抗辩3、被诉侵权人以专利权人恶意取得专利权且滥用专利权提起侵权诉讼进行抗辩的，应当提供相应的证据。在侵犯专利权诉讼中，专利权被宣告无效的，不宜轻易认定为滥用专利权。4、恶意取得专利权，是指将明知不应当获得专利保护的发明创造，故意采取规避法律或者不正当手段获得了专利权，其目的在于获得不正当利益或制止他人的正当实施行为。以下情形可以认定为恶意：(1)将申请日前已有的国家标准、行业标准等技术标准申请专利并取得专利权的;(2)将明知为某一地区广为制造或使用的产品申请专利并取得专利权的。(三)不侵权抗辩5、被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求中记载的一项或一项以上技术特征的，不构成侵犯专利权。6、被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求中对应技术特征相比，有一项或者一项以上的技术特征既不相同也不等同的，不构成侵犯专利权。本条第一款所称技术特征不相同不等同是指：(1)该技术特征使被诉侵权技术方案构成了一项新的技术方案;(2)该技术特征在功能、效果上明显优于权利要求中对应的技术特征，并且所属技术领域的普通技术人员认为这种变化具有实质性的改进，而不是显而易见的。7、被诉侵权技术方案省略权利要求中个别技术特征或者以简单或低级的技术特征替换权利要求中相应技术特征，舍弃或显著降低权利要求中与该技术特征对应的性能和效果从而形成变劣技术方案的，不构成侵犯专利权。8、任何单位或个人非生产经营目的制造、使用、进口专利产品的，不构成侵犯专利权。(四)不视为侵权的抗辩9、专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权，包括：(1)专利权人或者其被许可人在中国境内售出其专利产品或者依照专利方法直接获得的产品后，购买者在中国境内使用、许诺销售、销售该产品;(2)专利权人或者其被许可人在中国境外售出其专利产品或者依照专利方法直接获得的产品后，购买者将该产品进口到中国境内以及随后在中国境内使用、许诺销售、销售该产品;(3)专利权人或者其被许可人售出其专利产品的专用部件后，使用、许诺销售、销售该部件或将其组装制造专利产品;(4)方法专利的专利权人或者其被许可人售出专门用于实施其专利方法的设备后，使用该设备实施该方法专利。10、在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。使用、许诺销售、销售上述情形下制造的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的，也不视为侵犯专利权。11、享有先用权的条件是：(1)做好了制造、使用的必要准备。即已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件，或者已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。(2)仅在原有范围内继续制造、使用。“原有范围”包括：专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。超出原有范围的制造、使用行为，构成侵犯专利权。(3)在先制造产品或者在先使用的方法或设计，应是先用权人自己独立研究完成或者以合法手段从专利权人或其他独立研究完成者处取得的，而不是在专利申请日前抄袭、窃取或者以其他不正当手段获取的。被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，不应予以支持。(4)先用权人对于自己在先实施的技术不能转让，除非连同所属企业一并转让。即先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，不应予以支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。12、临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议，或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不视为侵犯专利权。但是临时过境不包括用交通运输工具对专利产品的“转运”，即从一个交通运输工具转到另一个交通运输工具的行为。13、专为科学研究和实验而使用有关专利，不视为侵犯专利权。专为科学研究和实验,是指专门针对专利技术方案本身进行的科学研究和实验。应当区别对专利技术方案本身进行科学研究、实验和在科学研究、实验中使用专利技术方案：(1)对专利技术方案本身进行科学研究实验，其目的是研究、验证、改进他人专利技术，在已有专利技术的基础上产生新的技术成果。(2)在科学研究、实验过程中使用专利技术方案，其目的不是为研究、改进他人专利技术，而是利用专利技术方案作为手段进行其他技术的研究实验，或者是研究实施专利技术方案的商业前景等，其结果与专利技术没有直接关系的行为。该种行为构成侵犯专利权。本条第一款中的使用有关专利的行为，包括该研究实验者自行制造、使用、进口有关专利产品或使用专利方法的行为，也包括他人为该研究试验者制造、进口有关专利产品的行为。14、为提供行政审批所需要的信息，而制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械，不视为侵犯专利权。行政审批所需要的信息，是指《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》以及《药品注册管理办法》等相关药品管理法律法规、部门规章等规定的实验资料、研究报告、科技文献等相关材料。(五)现有技术抗辩及现有设计抗辩15、现有技术抗辩，是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。16、现有技术，是指专利申请日以前在国内外为公众所知的技术。对于依据2008年修订的专利法实施之前的专利法规定申请并获得授权的专利权，其现有技术应当依据之前专利法的规定确定。17、抵触申请不属于现有技术，不能作为现有技术抗辩的理由。但是，被诉侵权人主张其实施的是属于抵触申请的专利的，可以参照本指南第125条关于现有技术抗辩的规定予以处理。抵触申请，是指由任何单位或者个人就与专利权人的发明创造同样的发明创造在申请日以前向国务院专利行政部门提出申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中的专利申请。18、现有设计抗辩，是指被诉侵权产品的外观设计与一项现有设计相同或者相近似，或者被诉侵权产品的外观设计是一项现有外观设计与该产品的惯常设计的简单组合，则被诉侵权产品的外观设计构成现有设计，被诉侵权人的行为不构成侵犯外观设计专利权。19、现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，包括在国内外以出版物形式公开和以使用等方式公开的设计。但是，对于依据2008年修订的专利法实施之前专利法规定申请并获得授权的外观设计专利权，其现有设计应当依据之前专利法的规定确定。20、被诉侵权人以其实施现有设计进行抗辩的，应当在侵权诉讼中主张，并提供现有设计的相关证据。21、被诉侵权人以实施现有设计进行抗辩的，应当判断被诉侵权产品的外观设计是否与现有设计相同或相近似，而不应将专利外观设计与现有设计进行比对。22、被诉侵权人主张其实施的是外观设计专利的抵触申请的，应当将被诉侵权外观设计与抵触申请进行比对。被诉侵权外观设计与抵触申请相同或相近似的，被诉侵权人的行为不构成侵犯外观设计专利权。(六)合理来源抗辩23、为生产经营目的，使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的行为，属于侵犯专利权行为。使用者或者销售者能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任，但是应当承担停止侵害的法律责任。合法来源是指使用者或者销售者从合法的进货渠道，以合理的价格购买了被诉侵权产品，并提供相关票据。
在众多专利侵权案件中，生产者通常躲在侵权链条最隐蔽的地方而不易被发现，侵权产品使用者、销售者是获取侵权信息、固定侵权证据的相对比较容易的突破口，所以使用者或销售者成为众多专利侵权案件中的被告或被告之一。使用者或销售者通常会援引《专利法》第七十条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称<解释二>）相关规定予以抗辩，笔者根据相关案例的司法裁判，从合法来源抗辩的主体、举证责任分配等方面作小结与大家分享。一、相关法律规定《专利法》第七十条：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。《解释二》第二十五条：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。根据上述规定，合法来源抗辩需要同时满足三个成立要件：一是抗辩主体仅限于使用者、许诺销售或销售者；二是侵权产品使用者、销售者主观上不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品；三是侵权产品有合法来源。二、委托加工视同生产，援引“合法来源”抗辩的主体不适格在常规经营模式下，根据《专利法》及相关司法解释的规定，许诺销售或者销售者只要通过合法的商业方式购买侵权产品并提供相应证据证明，通常不会引发“合法来源”抗辩主体不适格的问题。但是，随着社会分工的愈加细化、市场经营主体自身生产能力的限制，或者基于经营策略的考虑，物质产品的生产方式越来越多样化，很多产品的生产并不限于单独、直接生产的唯一方式，大量存在定制、委托加工、委托生产等间接生产和共同生产的生产方式。对于授意他人在委托生产的产品上使用自己的商标，更是容易被认定为是向一般消费者昭示自己是产品的生产者从而被人民法院否定援引“合法来源”抗辩的主体资格。案情1：专利号为ZL20123062××××.0“纸巾架（F30311）”的外观设计专利权人胡启华起诉悠派公司侵犯其专利权，悠派公司以委托生产为由抗辩被诉侵权产品具有合法来源。一、二审人民法院及最高人民法院均认定悠派公司为涉案侵权产品的生产者，从而不具有合法来源抗辩的主体资格。裁判认为“无论悠派公司是自己直接生产还是委托他人生产被诉侵权产品，其均应承担生产者的法律责任”。因此，委托生产也是生产行为，是法律意义上的生产方式之一。本案中，悠派公司委托案外人生产并将自己的商标标识在侵权产品上，相对比较容易认定生产者的地位。在其他委托加工或定制、定做交易中，如果被控产品没有标识商标，但如有证据证明委托人提供了详细的技术方案、产品设计图纸等证据，或与受托方签订有质量技术协议或约定严格的验收标准，也很可能被法院认定为侵权产品的生产者从而失去“合法来源”抗辩的主体资格。案例来源：无讼案例、中国裁判文书网最高人民法院（2017）最高法民申297号。类案参考：无讼案例、中国裁判文书网江苏省高级人民法院（2016）苏民终604号。三、主观上“不知道”的证明责任侵权产品使用者、许诺销售或者销售者主观上“不知道”是未经专利人许可制造并售出的专利侵权产品，“不知道”的主观事实如何证明，举证责任如何分配？“不知道”本身是一个消极事实，虽然我国尚没有法律法规明确将积极事实和消极事实进行区分并据此分配举证责任，但专利侵权案件的司法实践中通常将该消极事实的举证责任分配给专利权人，由主张专利权受到侵害的原告举证证明被告“知道”被控产品为专利侵权产品，如果原告不能证明被告“知道或者应当知道”被控产品为专利侵权产品，则视为被告“不知道”。该消极事实的举证责任分配呼应经济活动中保护商业交易安全和效率的要求，因为一种产品可能涉及到成百上千项专利，使用者在购买一种产品时，不管是因为受限于专业知识还是受限于时间、精力，客观上都不可能对购买产品是否侵犯他人的专利权进行一一识别；同理，对于销售者尤其是流通环节较多的销售者也是如此。类案参考：无讼案例、中国裁判文书网最高人民法院（2015）民申字第2758号四、侵权产品的合法来源应由使用者或销售者证明被诉侵权产品是通过合法的渠道、以合理的价格从正规的供货方购买被诉侵权产品的合法渠道是“合法来源”抗辩成立的最重要一环，对于“合法来源”根据《解释二》“应当提供符合交易习惯的相关证据”之规定，可以看出该项举证的证据的形式要求相对宽泛，并未限定于某一种模式。通常来讲，产品合法来源的证据可以是产品购销合同、代理协议、购货单、送货单、验货单、交易对价支付凭证、发票等。从合法来源抗辩失败的案例看，通常不能得到法院认定的原因有产品来源的基础证据缺失或证据之间相互矛盾，不能提供货方主体资料导致专利权人不能追溯侵权产品的来源，或者自身在交易中的身份模糊不清，最后只能为生产商的侵权行为买单。当然也不排除有一部分销售者本身明知被诉产品是侵权产品的情况。案情2：养元公司是专利号为ZL20123039×××ד包装箱（核桃乳精品型）”的外观设计专利权人，该外观设计产品的用途是一种盛装灌装饮料的纸箱，其设计要点是形状和色彩，请求保护外观保函色彩，包装箱外观显示：蓝色飘带至于包装箱中间，飘带中设置有灌装饮料罐，饮料罐上印有“六个核桃”。后养元公司在某超市购买“六仁核桃乳”，包装箱外观显示：蓝色飘带至于包装箱中间，飘带中设置有饮料盒，饮料盒上印有“六仁核桃乳”。庭审中，该超市称其进货时批发商出具了商品合格证及经营许可证，自己亦正常支付了货款，但没有对其抗辩提供证据加以证明，最终被法院认定合法来源抗辩不成立。案例来源：无讼案例、中国裁判文书网山东省高级人民法院（2017）鲁民终109号。本案的特殊情形在于像本案这类知名度很高的日用消费品专利侵权纠纷，从一般消费者的认知水平出发，看到类似产品都会产生侵权的疑虑，对于对行业状态了解更多、更专业的销售者的主观认知和客观行为应该给予更高的要求，在产品的来源渠道上尽更高的谨慎注意义务，相关企业亦应对此特别注意。类案参考：无讼案例、中国裁判文书网最高人民法院（2015）民申字第1701号
专利侵权案件适用普通民事侵权案件的基本构成要件，即行为具有违法性，产生损害后果，二者之间存在因果关系，行为人具有过错。同时，专利侵权案件还具有其特殊性，这在双方当事人提交各自的证据时尤为值得注意。原告的举证和证明一、权利证据 1、原告主体资格证明，包括自然人的身份证明，企事业单位的营业执照或事业单位登记证。 2、专利权证书，证明专利权授权时的权属状况。 3、专利登记薄副本，一定意义上说，专利登记薄副本是比专利证书更为重要的证据，因为专利证书记载的是专利授权时的权属状况，在授权之后，专利的权属状况可能会发生改变，如专利权转让，专利被宣告无效等，这些内容在专利证书上并不能反映出来，但却会在专利登记薄副本上记载。在诉讼中，这项证据往往被当事人或代理人忽视。 4、专利授权公告文本，不同的专利公告文本也是不一样的。发明或实用新型的为权利要求书、说明书、摘要及摘要附图；外观设计的为公告授权的图片或照片及简要说明。专利公告文本能够明确地反映专利保护的范围，对于侵权事实有直接的证明力。 5、专利年费收据，能够证明专利持续有效。其实这一证据在提供了前述的专利登记薄副本的情况下，是可以不提供的。因为在专利登记薄副本的最底行会注明“该专利年费已缴纳至某年某月某日”。司法实务中专利权人提供专利年费收据的证明目的在于说明专利已缴纳年费，专利持续有效。但在国家知识产权局的专利的缴费实务中，即使专利已被宣告无效，或因没缴纳年费而导致专利权终止后，缴纳专利费也是可以进行的，从而取得专利年费收据。因此通过专利年费收据证明专利持续有效是不充分的，有时甚至是错误的。如此以来，前述的专利登记薄副本就显得极其重要了。笔者认为之所以在实务中出现用专利年费收据来证明专利持续有效，可能是受《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第四条的影响，该条规定：专利权人应当提交证明其专利权真实有效的文件，包括专利证书、权利要求书、说明书、专利年费交纳凭证。这里专利年费交纳凭证是专利真实有效的文件之一，却并未提及专利登记薄副本，不能不说是一个瑕疵。 6、实用新型专利检索报告，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律的若干规定》第八条规定，提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告，应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。因此在该司法解释出台后，不少法院在原告提起实用新型专利侵权诉讼时，若没有提供实用新型的检索报告，法院拒绝受理。但此种做法明显的不符合民事诉讼法第108条的规定。随后最高法院在答复北京市高级人民法院的请示中明确表示，出具实用新型的检索报告并不是提起实用新型专利侵权诉讼的条件。但若不提供检索报告，被告提起专利无效宣告请求的，如无其他可以不终止诉讼的情形，人民法院应该中止诉讼。因此原告在起诉时最好提供实用新型专利的检索报告，避免案件被中止审理。二、侵权证据 1、书证，通常是公证书，专利权人通过市场调查，发现了侵权行为后，通常会向公证机关提出申请，对购买侵权产品的过程及购得的侵权产品进行公证或对侵权现场（如许诺销售）或对侵权产品的安装地进行勘查公证，取得公证书，从而证明被告存在侵权行为。在公证取证的过程中，专利权人最好主动向销售者索取产品宣传册、销售侵权产品人员的名片、购货发票或收据，以进一步的明确，产品的生产者和销售者，同时专利权人可要求公证机关对前述资料的来源和真实性作出说明，一并记载在公证书中。另外顺便提及一下，在选择公证机关时，也应有所考虑，如在省会城市，可以选择省公证处，而不要选择区公证处，一则可能区公证区缺乏经验，二则可能区公证处出于地方保护或者担心受到打击报复，而以各种理由推托。此外在选择公证处时还要注意《公证程序规则》第十四条的规定：公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。涉及不动产的公证事项，由不动产所在地的公证机构受理。而公证执业区域是指由省、自治区、直辖市司法行政机关，根据《公证法》第二十五条和《公证机构执业管理办法》第十条的规定以及当地公证机构设置方案，划定的公证机构受理公证业务的地域范围。因此，在选择公证处时，要注意其管辖范围和执业区域的双重限定，以免申请不予受理，或错误受理后导致公证书的程序瑕疵。 2、物证，专利权人从市场上购得的侵权产品。购得的侵权产品应由公证人员封存，并拍照。在提交给法院之前，原告应确保封条完好无损，否则被告将可能在质证时提出异议，对侵权产品不予认可。如上所提，物证的取得过程是经过公证的，专利权人或其代理人与公证员一起，以普通消费者的身份到侵权人处购买侵权产品，然后封存。在公证书中，会对这一过程进行说明，但是，很多公证书没有对封存产品进行详细说明。举一个案例说明，笔者经办一起商标侵权案件，作为被告（销售者）的代理人，笔者发现原告当庭提交的经公证处封存的侵权产品的型号、规格在公证书中并没有提及，封存的袋子虽然密闭无损，但是上面没有编号等注明其与公证书的一致性。而原告是针对大量的销售者进行公证取证和诉讼的，这就无法绝对排除该封存的物证非本案被告所售的可能性。经过法庭质证和辩论，法官亦赞同这一意见。三、损失证据 1、专利实施许可合同。现在司法实务中，少有原告提供直接或间接损失的证据，主要原因是此类证据举证难度较大，举证成本较高。目前，有大量的专利权人通过与他人签订专利实施许可合同，以约定的许可使用费作为请求赔偿的依据。但是有些专利权企业虽然会和其业务单位签订名义上的专利实施许可合同，也会办理相应的备案手续以及专利许可使用费的付款和缴税凭证，但被许可方实际并未生产专利产品。在此种情形下，合同约定的许可使用费严格来讲不应作为赔偿的参照依据。对此，被告虽然可以提出抗辩，但是鉴于专利实施许可合同的证明力较强，法律对此又有明确规定，因此，法官一般是会予以采信的。 2、财务审计报告。根据专利法的相关规定，侵权赔偿的数额确定除参照前述的专利许可使用费外，还有权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权获得的利益以及法定赔偿。在原告主张以自己所受到到的损失作为赔偿数额的依据时，应提供自己单位产品获利情况的财务审计报告，以及原告因被告侵权造成销售量减少的总数或者被告制造的侵权产品的数量，两者相乘之积就是原告的损失数额的依据；在原告主张以被告的获利作为赔偿的依据时，原告通常要申请法院保全被告的财务会计账册，经独立的第三方审计后，以审计结论确定被告的侵权获利情况，从而明确被告赔偿的依据。最后在法定赔偿中，原告可提供一些证明被告侵权情节及专利产品市场价值的辅助证据，作为法院在确定具体赔偿数额时的参照因素，比如被告与第三方签订的相关合同，被告在其网站等宣传材料上关于侵权产品的标价等等。被告的质证和举证被告在收到专利侵权诉讼的应诉通知书后，不宜盲目地与原告协商和解，而应全面分析原告提供的证据，并根据抗辩主张，收集组织对自己有利的证据。实务中被告的抗辩主张有多种，针对上文原告的各项权利要求，被告就有如下不同的抗辩主张。一、权利瑕疵抗辩被告提出权利抗辩时，通常是对原告的主体资格、专利权的权属、专利权的效力等方面进行抗辩。专利侵权诉讼通常是由专利权人自己发起诉讼的，但在一些专利实施许可的情况下，则由被许可人提起诉讼。在此种情形下被告应首先审查许可使用的方式，根据司法解释的规定，只有独占实施许可的被许可人可以作为原告提起诉讼，而普通许可和排他许可的被许可人没有得到专利权人许可的情况下都不能作为原告提起诉讼，这就涉及到原告是否具有诉讼主体资格的问题了。有些原专利权人在专利权已转让给他人后，仍以专利权人的名义提起侵权诉讼，这显然是不符合法律规定的。对此被告可以提供该专利的登记薄副本，以证明该专利权已发生转移，原告不具备诉讼主体资格，从而要求法庭驳回其诉讼请求。还有一种情况是，专利权可能已终止，但原告却出于竞争策略的考虑，对被告提起侵权诉讼。此种情况下，被告提供专利登记薄副本也是非常必要的。根据专利法实施细则的规定，任何人都可以向国家知识产权局申请办理授权专利的登记薄副本。因此被告提供专利登记薄副本没有任何法律或实务障碍，只要缴纳必要的费用即可。更特殊的一种情况是，专利权人对专利申请至专利公告授权日期间的制造销售相同产品的制造者或销售者提起诉讼。而根据法律规定，在此期间的制造或销售行为是不构成专利侵权的，因此作为销售者或制造者的被告也可以此提出抗辩。二、不侵权抗辩侵权判定的基本原则是全面覆盖原则，被告抗辩不侵权的，应证明侵权产品缺少了权利要求中的必要的技术特征，或者侵权产品的技术特征与专利权利要求的必要技术特征在实质上不同也不构成等同。对此，被告只需根据原告提供的专利权利要求与侵权产品进行比较，就可得出结论，在必要情况下，也可以申请鉴定。但若被告主张不侵权的理由是产品是他人假冒被告生产的，在此种情形下，法院应该如何分配举证责任呢？是由原告举证产品确实是被告生产的呢，还是由被告举证产品不是自己生产的呢？笔者认为应由原告承担举证责任。首先证明被告实施侵权行为是原告诉讼的核心要件，另外，就举证原则来说，证明作为要比证明不作为容易些。第三种情形是被告以禁止反悔原则主张不侵权。为了证明原告反悔，被告应举证原告在专利申请或无效过程中，向国家知识产权据或专利复审委员会的作出的意见陈述书或其他专利相关的文件中对其专利权利要求书或说明书作出了某种限缩性的解释。但在专利侵权诉讼中，原告却主张适用等同原则对被告的侵权行为作出认定，视图扩大了专利权的保护范围。而这样作对被告不利，对社会公众也不利，且不符合诚实信用的原则，因此是为专利司法所不准的。为此被告应详细的了解专利所有文档。跟前述专利登记薄副本一样，任何人都可以向国家知识产权局提出申请，请求复制专利文档。因此专利被告在收到被告的诉状后，首先要做的就是向国家知识产权局申请复制涉案专利文档。三、公知技术（设计）抗辩所谓公知技术（设计），是指发明、实用新型或者外观设计专利申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术（设计）。为此被告应提供与侵权产品采用的技术方案相同或等同记载公知技术的出版物，或有确切来源、销售或使用时间的产品实物及有关的辅助凭证，如产品说明书、产品图册、销售发票以及证人证言等。有的被告在得知被提起专利侵权诉讼后，首先做的工作就是寻找上述证据，以证明原告的专利权不具有新颖性，以宣告专利权无效。这点主要运用在外观设计专利侵权的诉讼中，因为外观设计专利的申请相对比较容易，专利局受理后不进行实质审查，这就使得“有效”的专利存在“无效”的风险。四、先用权抗辩先用权虽然不会导致原告的专利权失效，但却是法律明确的不构成侵权的抗辩理由。实务中不少被告会选择使用先用权进行抗辩，但成功者却寥寥，这主要是因为证据不足。通常情况下被告应提供以下证据： 1、在原告专利申请日之前的设计图纸和工艺文件； 2、在原告专利申请日之前已购置的设备数量及产能的资料。五、合同抗辩有这样一个案例：专利权人与他人签订独占实施许可合同。但合同签订后不久，专利权人又与另一人再次签订许可实施合同。被蒙在鼓里的独占实施被许可人随后发现了普通许可的被许可人的产品流入市场，遂对普通许可的被许可人提起侵权诉讼，此时普通许可的被许可人拿出普通许可实施合同抗辩，原告无奈只好撤诉，退而向专利权人提起违约之诉。此案例就是典型的合同抗辩成功的例子。另外一种情形是被告实施的与原告专利相同或等同的技术方案是从他人处获得许可的，在此种情形下，被告应向法庭提供许可合同。此证据虽然不能免除被告的侵权责任，但被告可申请追加转让人作为被告，以共同承担赔偿责任，避免直接承担全部侵权责任。这也是一种诉讼技巧，在无法避免承担责任的时候，尽量少得承担，即部分免责。六、侵权获利低于原告请求赔偿金额的抗辩原告在提起侵权诉讼时，较多的依据专利许可使用费作为侵权赔偿数额的依据或者以法定赔偿50万元的上限作为赔偿的依据。而后者，因为有法律的规定，很多原告索性直接按照50万元的上限提起诉讼。若被告的侵权成立，但获利明显低于原告的主张时，被告可以以自己侵权获利的数额对原告提出的过高的赔偿数额进行抗辩。为此被告应提供有公信力的财务审计报告，证明自己的获利状况。同时也可提供其他辅助证据，如公司的营业执照等证明成立日期至发生侵权行为之间的时间较短等证据，以进一步减轻自己的赔偿责任。七、合法来源抗辩根据专利法第63条第2款的规定，为生产经营的目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明产品合法来源的，不承担赔偿责任。因此此条为被告提供了较好的法定抗辩根据，被告应充分利用。为此被告应提供确切的合法来源的证据，如买卖合同、租赁合同、发票、运输单据以及其他证明交易合法成立的所有证据，同时被告可提供其他相关证据，如封存的样品，产品的图片等，以免被告在前述证据的关联性方面提出异议。当然，这是针对比较正规的被告公司而言。实务中有一些个体经营者，由于管理问题，通常无法提供上述详尽的证据，那就面临着因无法提供合法来源而承担赔偿责任的不利后果。
法律主观：
知识产权业内人士都知道在专利侵权案件中，作为被控侵权一方的抗辩理由包括以下几种：一是不侵权抗辩，即被控侵权产品未落入专利的保护范围；二是自由公知技术抗辩，被控侵权产品使用了专利申请日前的技术；三是专利权无效抗辩，通过无效对方的专利权来达到不侵权的目的；四是先用权抗辩，主张在专利申请日前已经使用的；五是合法来源抗辩，仅适用于销售者；六是法定不侵权抗辩。但是每种抗辩理由都有其自身的特点和技巧，本文笔记根据处理过的一些案例来分别叙述之。笔者在2003年曾代理过三起外观设计专利侵权诉讼案件的被控侵权方，该三案为相同专利权人相同被告，产品均为同类产品，该三案被深圳市中级法院知识产权庭称为连环案，同时开庭审理。其实各案之间没有必然的联系，是为了节约程序才一并审理的。三案分别设计的外观设计专利为：（1）“多功能电子钟（C63）”申请号01314763.3；（2）“多功能电子钟（C60）”专利号01314874.5；（3）“多功能电子钟”专利号01313977.0。根据委托人的意愿和提供的证据，三案均提出不侵权抗辩、专利权无效抗辩、先用权抗辩及自由公知技术抗辩四种抗辩理由，因为案情不同得到三种不同处理结果。第（1）案的被控侵权产品的外观中的电子钟的钟面与专利外观设计产品钟面基本一致，所不同的是被控侵权产品由于增加了氧吧功能而增加了厚度，可以说是外观不同，但是对于此类产品来讲，主创部位为钟面，而氧吧结合电子钟产品与外观设计产品类似，由于增加氧吧功能并没有改变钟面设计，因此仅仅厚度不同不足以引起消费者注意，因而不侵权抗辩不能成立。被告方主张先用权提供的证据是产品模具开发合同，该开发合同在专利申请日之前，但是合同没有模具产品的型号及规格，没有证据能够证明该开发合同可以与本涉案产品直接对应起来，因此先用权的主张没有得到法院的支持；被告方主张专利无效的证据是原告方授权生产专利产品公司在专利申请日之前的展销会会刊广告彩页，该会刊具有主办单位和发行时间，会刊中刊登的广告彩页能够清楚的显示出原告方专利产品的立体照片，其中以在正面为主要显示部分，但是与被控侵权产品则不相同，可以作为公开出版物则证明该专利权无效。被告方主张自由公知设计的证据与上述专利权无效的针具相同，但是由于主张的被控侵权产品与上述的现有设计并不完全相同，而同时与专利产品外观近似，自由公知设计的主张法院未予以支持。在答辩期内，被告向国家知识产权局专利复审委员会提出专利权无效宣告请求，并请求法院中止审理本案，法院未予中止审理，在六个月内作出判决，判决侵权成立，赔偿人民币5万元，。被告不服提出上诉，在上述期间内，专利复审委员会作出专利无效审查决定，宣告该专利权全部无效，最终高级法院依据专利复审委员会的决定撤销一审判决，驳回原告的全部诉讼请求。因此，该案以被告胜诉而告终。第（2）案的被控侵权产品与专利产品的外观基本相同，不侵权抗辩基本一般不能成立；被告方主张先用权提供的证据是产品模具开发合同，该开发合同在专利申请日之前，但是合同没有模具产品的型号及规格，没有证据能够证明该开发合同可以与本涉案产品直接对应起来，因此先用权的主张没有得到法院的支持；被告方主张专利无效的证据是原告方授权生产专利产品公司的广告彩页，该彩页中显示的图片与专利外观产品一致，与被控侵权产品也基本相同，如果该彩页具有合法的出版发行时间，作为公开出版物则可以证明该专利权无效，但彩页没有发行日期，因而也不能证明该产品外观已经公开；被告方主张自由公知设计的证据与上述专利权无效的针具相同。在答辩期内，被告向国家知识产权局专利复审委员会提出专利权无效宣告请求，并请求法院中止审理本案，法院未予中止审理，在六个月内作出判决，判决侵权成立，赔偿人民币5万元，。被告不服提出上诉，在上述期间内，专利复审委员会作出专利无效审查决定，维持专利权有效，最终高级法院维持本案判决。因此，该案以被告败诉而告终。第（3）案的情形与上述两个案件有所不同，被控侵权产品的外观中的电子钟的整体与专利外观设计产品基本一致，因而不侵权抗辩不能成立。被告方主张先用权提供的证据是产品模具开发合同，该开发合同在专利申请日之前，但是合同没有模具产品的型号及规格，没有证据能够证明该开发合同可以与本涉案产品直接对应起来，因此先用权的主张没有得到法院的支持；被告方主张专利无效的证据是原告方授权生产专利产品公司在专利申请日之前的展销会会刊广告彩页，该会刊具有主办单位和发行时间，会刊中刊登的广告彩页能够清楚的显示出原告方专利产品的立体照片，其中以在正面为主要显示部分，与是与被控侵权产品也相同，可以作为公开出版物则证明该专利权无效。被告方主张自由公知设计的证据与上述专利权无效的证据相同。在答辩期内，被告向国家知识产权局专利复审委员会提出专利权无效宣告请求，并请求法院中止审理本案，法院未予中止审理，在六个月内作出判决，判决被告使用的外观是一种自由的公知设计，驳回原告的诉讼请求。原告未提出上诉。几个月后专利复审委员会作出专利无效审查决定，宣告该专利权全部无效。从上述三起外观设计专利侵权案件来看，在被告方主张抗辩理由时专利侵权律师提示应注意以下几点： 1、专利权无效抗辩专利权无效抗辩是专利侵权案件中常用的抗辩措施，对于很多案件，包括发明专利侵权案件，如果被告方主张原告方专利权无效的理由和证据如果可能成立，对于受理案件的法院来讲，一般会终止审理的，等待专利无效案件的结果。而专利无效抗辩的最关键因素就是证据，需要证明该专利技术方案或者外观在申请日前公开发表过或者公开使用过，而一般应该以公开发表的证据为主，公开发表可以是正规的公开出版物，如图书、期刊、报纸等，也可以是非正规的公开出版物，如技术手册、数据手册等，但是无论何种出版物都必须具有明确的出版时间，否则没有证明效力。本连环案的第一案中的广告彩页其实都是专利申请日前原告方印刷和投放的，但是由于没有印刷和发行时间因而不能认定。已经公开的技术内容，不论是否合法，一般都可以破坏专利的新颖性和创造性，非法公开的技术秘密在专利法上也属于公开的技术。 2、主张不侵权抗辩时不要浪费宝贵的庭审时间，有理由可以主张，没有理由不要一味的强调自己的主张，对于审理专利侵权案件的法官一般也是本领域的专家，无需反复强调，反复强调不仅造成审理案件的法官的反感，而且也浪费自己的宝贵时间，尤其是在外观专利案件中，是否相同及近似，人人都是一看便知。因此，在本理由很难成立时应将重点放在对自己有利的其它利用中。 3、关于自由公知技术抗辩自由公知技术抗辩理由的基础有两个，一个是自由，即不存在任何人的权利的技术，第二是已经公开的技术。从专利法意义上讲，没有他人专利权的公开技术即可以认为自由公知技术。因而主站自由公知技术的证据可以是已经失效的专利文献，在中国没有专利权的外国专利文献，已经在图书、杂志上刊登过的学术论文等。也可以是从已经公开销售的产品中直接可以获得的技术内容。但是主张自由公知技术抗辩切忌使用他人有效的专利文献。主张的自由公知技术必须与被控侵权产品完全相同，至于与专利技术是否相同则不予考虑，同时主张自由公知技术抗辩必须只能使用一个技术方案，组合形成的技术方案不能成为认定自由公知技术的依据。 4、关于先用权抗辩事实上对于先用权抗辩的要求则是相对更为苛刻，先用权首先需要被告方证明自己已经做好了生产销售专利产品的必要准备，这种准备一般是被告方单方的准备行为，很难具有高度的公信力。在上述连环案中，法院以模具开发合同没有产品型号和规格为由不认定先用权，其实就是有了型号和规格，由于该合同当事人与被告具有厉害关系，在没有第三方证明的情形下，合同的真实性也是难以认定的。因此，建议企业在准备生产某种产品时需要将产品的结构、外观等技术数据以一定的方式进行公开或者采取公证措施，以保留己方已经开始准备生产销售的证据。当然最最好的方法还是申请专利为宜。
法律客观：《中华人民共和国专利法》第六十九条有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的；（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。
