反担保的方式,不适用《担保法》中规定的五种担保方式。首先,留置权不能为反担保方式。因为按《担保法》第四条规定,反担保产生于约定,而留置权却发生于法定。留置权在我国法上一律以动产为客体,价值相对较小,在主债额与原担保额均为巨大的场合,以留置权作为反担保实在不足以保护原担保人的合法权益。其次,定金虽然在理论上可以作为反担保的方式,但由于支付定金会进一步削弱债务人向债权人支付价款或酬金的能力,加之往往形成原担保与反担保不成比例的局面,因而在实践中极少采用。在实践中运用较多的反担保形式是保证、抵押权、质权。不过,在债务人亲自向原担保人提供反担保的时候,保证就不得作为反担保方式。因为这会形成债务人既向原担保人负偿付债务因履行原担保而生之必要费用的义务,又向原担保人负保证债务,债务人与保证人合二为一,起不到反担保作用。只有债务人以其特定财产设定抵押权、质权,作为反担保方式,才会实际地起到保护原担保人的合法权益的作用。至于在第三人充任反担保人的场合,抵押权、质权、保证均可采用,究竟采用何者,取决于该第三人(反担保人)与原担保人之间的约定。
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法律分析:留置不能作为反担保方式的原因是不存在债权人无法行使留置权的情形。留置权在法律条件具备时当然发生,不需要合同约定,所以不存在需要担保人对该笔债务担保的情形,自然也就不存在反担保的情况。定金不能作为反担保方式的原因是“定金”约定具有“双向性”,既保障给付方的利益,也保障收取方的利益,而担保人只能保障其中单方的利益,这与定金的效能不符,所以定金不存在担保的情况,自然也不存在反担保的情况。
法律依据:《中华人民共和国民法典》
第四百六十三条本编调整因合同产生的民事关系。
第四百六十四条合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定。
第四百六十五条依法成立的合同,受法律保护。
依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力,但是法律另有规定的除外。
第四百六十六条当事人对合同条款的理解有争议的,应当依据本法第一百四十二条第一款的规定,确定争议条款的含义。
合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的,应当根据合同的相关条款、性质、目的以及诚信原则等予以解释。
第四百六十七条本法或者其他法律没有明文规定的合同,适用本编通则的规定,并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。
在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。
第四百六十八条非因合同产生的债权债务关系,适用有关该债权债务关系的法律规定;没有规定的,适用本编通则的有关规定,但是根据其性质不能适用的除外。
反担保的方式,不适用《担保法》中规定的五种担保方式。首先,留置权不能为反担保方式。因为按《担保法》第四条规定,反担保产生于约定,而留置权却发生于法定。留置权在我国法上一律以动产为客体,价值相对较小,在主债额与原担保额均为巨大的场合,以留置权作为反担保实在不足以保护原担保人的合法权益。其次,定金虽然在理论上可以作为反担保的方式,但由于支付定金会进一步削弱债务人向债权人支付价款或酬金的能力,加之往往形成原担保与反担保不成比例的局面,因而在实践中极少采用。在实践中运用较多的反担保形式是保证、抵押权、质权。不过,在债务人亲自向原担保人提供反担保的时候,保证就不得作为反担保方式。因为这会形成债务人既向原担保人负偿付债务因履行原担保而生之必要费用的义务,又向原担保人负保证债务,债务人与保证人合二为一,起不到反担保作用。只有债务人以其特定财产设定抵押权、质权,作为反担保方式,才会实际地起到保护原担保人的合法权益的作用。至于在第三人充任反担保人的场合,抵押权、质权、保证均可采用,究竟采用何者,取决于该第三人(反担保人)与原担保人之间的约定。
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法律分析:留置和定金不能作为反担保方式,是由这两种担保方式本身的特点所决定的。依《民法典》关于留置的规定,只有因保管、运输、加工承揽等特定合同发生的债权,债务人不履行债务时,债权人方可对按合同约定占有的债务人的动产行使留置权,以保障其特定债权的实现。而因担保人与债权人间担保合同,担保人并不占有债务人的动产,无从发生留置权;担保人因承担担保责任而产生的对债务人的追偿权,亦不属于因保管、运输、加工承揽合同而发生的特定债权之列。担保人纵因其他合同关系而占有了债务人的动产,该动产与其因承担担保责任而产生的追偿权之间亦无成立留置权所必须的牵连性,不能发生担保追偿权实现的留置权;而如果债务人与担保人另行约定将担保人因其他合同关系而占有债务人的动产作为保障其追偿实现的担保物,则所形成的担保关系应为质押反担保,而不是什么留置反担保。可见,无论如何设计,也无法将法定的留置权作为约定的反担保措施来使用。定金是作为主合同的双务合同当事人一方向另一方给付的一定数额的金钱。与其他担保方式担保效能的单向性不同,定金的担保效能具有双向性,即:给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。而反担保合同既不属于当事人双方互负对等义务的双务合同,更不是主合同,反担保的担保效能只能单向地指向担保人对债务人的追偿权而无从具有双向性。担保人不履行担保合同所设定的义务的,只能由债权人向其追究担保责任,被担保人及反担保人均无权要求其承担责任,纵本担保人收取担保费、保证金,亦只发生返还、划付的问题而无双倍返还的罚则。显而易见,定金担保的适用前提及其规则均无法转用于反担保,故定金不能作为反担保方式。
法律依据:《中华人民共和国民法典》
第四百四十七条债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人,占有的动产为留置财产。
第四百四十九条法律规定或者当事人约定不得留置的动产,不得留置。
第四百五十一条留置权人负有妥善保管留置财产的义务;因保管不善致使留置财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。
第四百五十二条留置权人有权收取留置财产的孳息。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
第四百五十四条债务人可以请求留置权人在债务履行期限届满后行使留置权;留置权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。