实体法与程序法的关系论文【1】
摘要本文主要从实体法和程序法的概念和内容、“重实体轻实体”的法律传统、法律的作用、法律的价值等多角度进行论述，进而论证了实体法和程序法你中有我、我中有你，两者缺一不可、相辅相成的关系，两者同等重要，共同实现公平正义。
关键词程序法和实体法法律传统法律作用法律价值
一、实体法和程序法的总体论述
法律可以分为实体法与程序法两大块内容。
实体法是以规定和确定权利与义务或者职权与职责为主的法律，如民法、刑法等;程序法是指以保证权利和义务得以实现或职权与职责得以履行的有关程序为主的法律，如民事诉讼法，刑事诉讼法等。
实体法与程序法之间具有密不可分的联系。
两者如同一辆摩托的两个轮子。
对法制建设的价值而言，应等量齐观。
它们之间不存在也不应该存在主从关系，不存在也不应该存在手段与目的的关系。
仅有实体法，没有程序法，实体法的内容就很难实现;同样，仅有程序法，而没有良好的实体法，程序法也难以发挥其应有的作用。
两者是一种你中有我，我中有你的关系，相辅相成，共同促进法治建设的发展。
以民事领域为例，民事诉讼法依托于民事实体法，按照民事实体法的要求安排其程序，以实现民法上所规定的权利;另一方面，民法上的权利的实现又依赖于民事诉讼法，民事诉讼法对民法有着保障和限制的作用。
民法只有通过民事诉讼法一系列程序的贯彻与实现，它的内部生命才能得以实现。
在实体正义与程序正义是否有轻重之分及孰重孰轻的问题上法学界争论不休，主要形成了以下几种观点：实体法一元论、程序法一元论、实体法与程序法二元论。
相对于程序一元论和实体法一元论，笔者更赞同实体法与程序法二元论，两者处在一样的高度，相互依存缺一不可。
在当代社会我们不应该过分地强调、辩论程序法和实体法孰优孰略，而应更加关注司法实践的需要以及产生的问题，从而是立法更好地完善，通过法律的不断完善来更好地指导司法实践，实现公平正义。
二、实体法和程序法的具体分角度论述
(一)从实体法和程序法的概念和内容上看
从概念上来看，我们似乎很容易将程序法与实体法进行区分，但是从具体的法律所包含的内容上来看，其实两者是你中有我，我中有你的关系，实体法律规定中有程序性的内容，同时程序法律规定中也要与实体法律的规定向衔接。
前者例如民法中对诉讼时效的规定，后者如法定代理人的确定需要以监护制度为依托。
但笔者要强调的是法律程序和程序法区分，法律程序是程序法的内容，而程序法是法律程序的表现形式。
程序法的概念是通过和实体法的区别而产生出来的，所以程序法是法的分类的结果，是法的一种形式。
而法律程序的概念是对程序法的实质内容的表达。
长期以来，我国学术界对法律程序的研究未给予足够的重视，误将法律程序等同于诉讼程序，以至于对其他法律程序的寻在视而不见，同时也有程序工具主义的倾向，忽视程序法的独立价值。
(二)我国“重实体轻实体”的法律传统看
有笔者认为由于长期的计划经济铸成人们令行禁止的思维方式，重指令和指令结果，轻程序和程序正义。
笔者同意受计划经济的影响导致轻程序，但是我们必须看到的是，在计划经济时代，权利意识、自主意识的丧失，而这些也正是实体法特别是民法上所极力保障的。
顾，笔者认为与其说计划经济时期轻了程序，还不如说实体和程序都轻了。
从中国几千年的法制传统来看，是“重人治”，轻法治;在法治环节上，重实体法轻程序法。
但是，我们并不能从这样的法制传统中得出，在我们当今社会，我们必须更加强调程序法的重要性。
因为，我们不能得出一个前提性的结论，那就是，在我们当今法律体系中，实体法规定地比程序法更完善，更合理。
是否应该重视，要看法律本身规定地是否合理，是否有需要修改和完善的地方，而不能用法制传统来论证程序法更需要重视。
但笔者并不是说程序法不重要，而是两者都很重要，两者都要重视。
至于法治传统的问题，我们只能说在根除轻程序的道理任重道远，但是其不涉及程序法和实体法的关系，两者同样重要。
但长期以来，中国的法学界更侧重于强调令行禁止，正名定分的实体合法性方面，对程序合法性问题缺乏足够的关注，没有或没有完全认识程序在法律体系中的重要位置。
(三)从法律的作用上看
法律作用是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响。
法律作用具有人为性，现实性和局限性的特点，并可以将其分为规范作用和社会作用。
规范作用是法律作为一种行为规范对人的行为的作用，它包括指引、评价、预测、强制、教育等作用;社会作用是法律作为一种社会规范对社会关系的调整作用，它体现在立法、司法、执法等法律的运作过程中，包括分配社会利益、解决社会纠纷、实施社会管理。
有学者认为，民法与实体法，前者是理论上的强制力是规定上的强制力、后者是现实上的强制力，实现强制力。
按照这种逻辑结合法律的作用，我们似乎可以得出实体法起着规范作用，程序法起着社会作用。
但笔者认为，程序法和实体法都兼有规范作用和社会作用。
程序法的规定中立、平等、独立，则其对人们也能起指引、评价、预测、强制、教育等作用。
同时，若没有程序法的规定，社会利益无从分配，纠纷解决没有实体法上的权利义务责任的确定，射虎管理没哟一个具体的准则。
因此，在法的作用的问题上，也不存在着实体法和程序法的较量问题，两者同样是社会存在并调整着社会关系，规范人们的行为，使我们全面认识法律这一社会现象及其规律，并更好地使法律作用得到实现。
无论达到何种实体法的效果，都要遵循程序法所规定的程序及实体法上的具体规定。
以民事领域为例，民法与民事诉讼法在调整民事法律关系、规范私人主体的社会活动中共同协调地发挥着各自的作用。
(四)从法律的价值上看
法律价值，是指在作为客体的法律与人作为主体的关系中，法律对一定的主体需要的满足状况以及由此产生主体人对法律的评价。
社会法学派代表人物庞德重视研究法律价值问题。
他认为，在法律史的各个经典时期，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾经是法学家们经常的活动。
他把法律价值理解为一个社会制定和评价法律所依据的标准，但这个标准只能通过经验的方法取得。
价值属于应然领域，主要寓于抽象的人性、情感、公平、正义等观念之中。
法律价值本身是一个体系或系统，对法律价值依据不同的标准可以进行多层次的划分。
法律价值从内容上来看，可以分为利益价值、秩序价值、平等价值、自由价值、人权价值和正义价值等。
而从法律价值之间的关系来看，可以分为法律的工具价值和法律的目标价值。
有人为实体法和程序法是属于工具和目标的关系，笔者认为这种观点值得商榷。
程序法保证实体法的正确实施，但同时绝不能忽视其自身的重要独立价值。
实体法与程序法皆有独立的价值，实体法不应该也不能忽略程序法的价值，从而提升其自己价值。
实体法的价值正是通过程序的过程而得以彰显，从而为人们所接受和认知。
同时，程序法也不能通过其独立价值的论证，从而得出其更重要，或者更应该得到重视的结论。
从实体法和程序法各自的内在价值来看，以民事领域为例，民法有其目标价值和工具价值，民事诉讼价值也可分为民事诉讼目的性价值和工具性价值，目的性价值包括，程序公正、诉讼效益;工具性价值包括，实体公正和秩序。
两者都含有工具价值和目的价值，不存在谁是谁的工具问题，工具和目标只是对不同价值的分类，而不是实体法和程序法关系上的论证。
实体法与程序法的关系研究论文【2】
摘要程序法与实体法的关系是近现代以来在法学界一直存在争议的一个话题。
本文以唯物辩证法中矛盾的对立性、同一性和普遍性、特殊性为基点,通过动态的诉讼实践活动和历史发展的视角,考察了程序法相对于实体法而言调整的特殊的法律关系和特殊的调整方法,在诉讼实践活动不断推进的过程中分析程序法与实体法的地位、作用和联系,论证了程序法与实体法不存在母子、主从关系,两者是平行并列的观点。
关键词程序法实体法诉讼实践
一、我国当前关于程序法与实体法之间关系的主要观点
20世纪90年代,日本学者谷口安平的程序法学说传入我国引起了我国诉讼法学者对程序法与实体法关系的新一轮思考。
15年来,中国诉讼法学界在关于程序法与实体法之间关系的论战中,存在众说纷纭的观点:“程序本位论”“母子关系论”“阶位论”“法即程序论”“程序至上论”“平行论”“理性选择论”“补充价值论”“同等论”“二元论”“主从论”“实体至上论”“内容决定论”“程序工具主义”等。
这些观点大同小异,可以概括为以下三种类型。
(一)程序工具论
这是大陆法系国家对程序法与实体法关系的传统认识,也是我国20世纪90年代以前的主流观点。
这种观点认为,诉讼制度的机能在于发现案件真实和保护当事人的合法权利;在这种诉讼机能下,程序法的作用在于其是发现案件真实、保护当事人合法权利的途径,所以程序法只要保证实体法的内容得以实现就完成了使命。
程序法是保障实体公正的工具。
(二)程序本位论
这种观点认为,程序法有保障程序正义的独立价值,由于案件客观真实的难以确定性,只要遵守正当程序,不论结果如何都是正义的;在此基础上,有的学者认为“程序是一个完全可以也非常有可能与实体法脱节的东西”①;有的学者甚至断言“法即程序”。②
(三)程序法与实体法平行论
这种观点认为,实体法是抽象的、稳定的,而社会生活是具体的、多变的,两者之间存在鸿沟和盲点,程序法在两者之间就起到了弥补漏洞的作用;程序法与实体法不分主次,是并列关系,如同一辆车的两个轮子。
从对以上各观点的分析中,我们可以看到,部分学者在探索程序法与实体法的关系时,总希望将它们孤立开来,比个高低,忽略了它们在诉讼实践活动和历史发展的动态消长过程中的联系与区别。
笔者同意上述第三种观点,并认为程序法与实体法不存在母子、主从关系,两者是平行、并列的。
二、对程序法与实体法关系的辨析
(一)从辩证唯物主义看程序法与实体法的关系
辩证唯物主义认为世界上的任何事物都是由矛盾的统一体构成。
法作为人类社会上层建筑的一种意识形态,也被划分为相互对立同一的程序法与实体法两部分。
两者的对立在于他们追求的价值目标不同,实体法的独立价值在于确立和保护一定社会秩序中公民的合法权利,程序法的独立价值在于当公民的权利发生冲突、权利义务关系不明确时保障纠纷能公正地解决,且程序法运用其规定的“诉讼方式、步骤和时限,有时也对实体法形成了一定的制约”;两者的'同一性在于它们统一于法的整体中,相互配合,维系、发扬法的精神,稳定社会秩序。
过去理论界和实务界之所以“重实体,轻程序”,就是因为他们仅仅看到了程序法与实体法的同一性,并倾向于以实体法规定的静态权利义务关系与社会实践中真实的权利义务关系相互对照;他们仅仅注意到社会动态发展及其与实体法相互影响的结果,而忽略了其中的过程;结果其主观对于社会历史运行的体验即其思想上仅仅留下实体法的痕迹,导致“程序工具论”的盛行。
马克思主义是中国共产党的基本指导思想,有些学者也曾以马克思在论述德国莱茵省议会关于《盗窃林木法》的辩论时对程序法与实体法的关系进行的说明中发展自己的理论,认为程序法与实体法是形式与内容的关系,内容决定形式、形式保障内容,因而得出“程序工具主义”的观点。
笔者认为这种思维方式曲解了马克思的本意。
马克思的把程序法和实体法比作动植物的外形和肉体,仅仅强调二者对于动植物整体不可或缺的重要性,并未强调程序法是实现实体法的工具,且最后他还说“审判程序和法律应该有同样的精神”。
(二)从诉讼实践和历史发展中看程序法与实体法的关系
我们知道,法作为一种意识形态,是社会实践的产物,正如恩格斯所说的“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样一种需要,把每天重复的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。
这种规则首先表现为习惯,后来变成了法律”。
这种法律是人类历史上早期的法律,按照学界的共识,它是以诸法合体的形式存在的。
但是,即使是诸法合体的法律,其中也有程序性规范和实体性规范之分:西方法制史上最早的法律《汉莫拉比法典》中有许多程序法规范;长期以来被学者们扣上“重实体,轻程序”帽子的中华法系的众多法典中也不乏程序法规范,例如周朝《吕刑》中“两造具备,师听五辞。
五辞简孚,正于五刑;五刑不简,正于五罚;五罚不服,正于五过”的规定、历朝法典中规定的“直诉”“越诉”“死刑复奏”制度、唐律中规定的“三复奏”“五复奏”制度、《宋刑统》中规定的“翻异别推”制度等,甚至到了宋朝时期的辽国,中国出现了世界上最早的系统性的程序法典《决狱法》,而元代,“诉讼”在法典中已经独立成篇。
虽然程序法在这一历史时期没有受到如今的重视,但这足以说明程序法与实体法在诉讼实践中是同时产生的。
学界曾有以“是鸡先生蛋还是蛋先生鸡”“男人与女人谁先出现”的问题来形容程序法与实体法关系的讨论。
其实要弄懂这个问题,需要现代生物学知识。
从生物学的角度看,鸡与蛋、男人与女人无先后出现的历史时间差异,他们分别是由先前的一个物种经过长期的基因突变发展而来,决定鸡和决定蛋产生的器官、决定雄雌动物变成男人和女人的器官是同时分化产生的。
将这种理论应用到程序法与实体法的关系上,笔者认为同作为法的程序法与实体法也是在条件发展成熟的某一历史时期同时产生的。
日本学者谷口安平曾以英国的令状制度和古罗马的诉权制度说明程序法的产生早于实体法并论证“程序法是实体法之母”。
③但据我国学者考证,这两项制度并不能成为此观点的有力证据。
④实际上,程序法与实体法谁先产生并不是两者主从关系的充分必要条件。
谷口安平先生证明“程序法是实体法之母”的论述,不能达到他的证明目的,但是可以证明程序法与实体法同源于诉讼实践:人类社会初期并没有形成程序法与实体法,当发生纠纷时,人们没有具体的实体规范来确定谁对谁错,也没有诉讼程序来查明案件事实;但纠纷时必须解决的。
于是人们就根据氏族长期共同生活中积累的经验和观念、信仰,一步步探索解决纠纷的途径;经过多次同类型的诉讼及解决试验,人们把解决纠纷的方法固定下来,形成制度,进而形成以后的程序法,把处理纠纷结果的一般规律归纳出来,形成习惯,进而发展成以后的实体法。
随着社会的发展,程序法与实体法又在相互适应及与社会实践相适应的过程中发展,它们“就像人的两条腿,左腿迈出一步,右腿必然跟上;右腿迈出一步,左腿也必然要跟上,尽管有暂时的先后,但总体上是互相促进,互相推动,共同向前发展的。”谷口安平先生提出的“日照权”诉讼和涉及公益的“集团诉讼”等新型诉讼中的新型实体法权力和新型诉讼方式的产生正是对此观点的一个例证。
另一方面,这些新型权利的诉讼也说明人们自然地享有各种与其有尊严地生存和发展、追求幸福相关的利益,这些利益被侵犯前,人们不知不觉地享受着它们,如享受日照、享受适宜的生存环境,当这些利益被侵犯后,人们才意识到其重要性,才通过诉讼实践影响立法,最终形成法定权利。
正如有些学者所言,“我们今天享有的各项权利都与人类的自然天性、人类社会的发展息息相关,它们才是权利诞生的真正源头活水”。
在中国法制史中,也不乏这样的案例,如对仇人的复仇权,就经过了由百姓的私力救济行为通过诉讼实践转变为一定程序制约下的法定权利。⑤
(三)从程序法调整的法律关系出发看程序法与实体法的关系
我们在考察一门法律是否有条件成为一门独立的法律部门时,通常采用的标准是独立的调整对象和调整方法。
程序法虽然不能成为法律部门,但如果我们能找到其独立的调整对象和调整方法,那么至少我们可以证明其能够独立与实体法(同理的推论也适用于实体法,学界多年来证明民法、刑法、行政法、商法、经济法、劳动法等是独立的法律部门时的努力可证明这一点)。
有的学者曾对此问题做过探索。
⑥与对应静态的实体权利义务的实体法相比,程序法对应的是法律程序运行过程中动态的权利义务的分配;实体法单纯地规定法律关系双方当事人的权利义务,程序法则动态地规定当事人在实际权利义务不明确时以何种程序划分权利界限及当事人在追求、确认自己权利时在不同的活动阶段行为的方式、步骤、时限和顺序。
因此,程序法调整的是一种动态地法律关系,这是它与实体法最明显的区别。
正由于此,程序法对其法律关系也采用的是动态的调整方法。
具体而言,它是随着程序的不断向前推进来规范当事人在不同的活动阶段的行为的;相比之下,实体法则像古代刻在城墙上的律文,将已经分配好了的权利义务公告天下,静静地等待着人们的查阅,如同现在流行的“公示”。
19世纪末20世纪初,德国学者哥尔德斯密特也曾将诉讼法律关系与法官的裁判联系起来考察程序法的动态调整方法。⑦
三、结语
中国几千年来“重实体,轻程序”的诉讼观念对诉讼实践造成了巨大的危害。
在汲取了西方近现代先进的程序正义理论后,广大诉讼法学者们反思了我国的诉讼制度,重新审视了程序法与实体法的关系,为程序法争得了应有的地位,但部分学者“矫枉”之时不免有“过正”的倾向。
作为法的两种基本类型,作为诉讼实践活动中发挥主要作用的两种法的类型,实体法不能替代程序法,程序法也不能替代实体法,二者不存在主从轻重的关系,它们是平行的。
注释:
①刘家兴.新中国民事程序理论与运用.北京:中国检察出版社.1997.11.
②肖凤成.论“法即程序”──兼论行政诉讼法的重要性.行政法学研究.1997(1).4-7.
③[日]谷口安平著.王亚新,刘荣军译.程序的正义与诉讼.北京:中国政法大学出版社.1996.63-73.
④杜丹.质疑“程序法是实体法之母”──兼论民事程序法与民事实体法之关系.法律适用.2006(12).38.
⑤瞿同祖.中国法律与中国社会.北京:中华书局.2003.72-93.
⑥吴小英.重塑程序意识──论程序法与实体法的关系.现代法学.1999(4).20.
⑦刘荣军.德国民事诉讼法行为论学说之展开.诉讼法论丛.1998(1).390.
参考文献:
[1]祝彬,王海浪.诉讼法与实体法关系之考辨.黑龙江省政法管理干部学院学报.2004(4).
[2]恩格斯.论住宅问题.马克思恩格斯选集(第二卷).人民出版社.1972.
[3]江涛.程序法与实体法的思辨──就“程序法乃实体法之母”论断的质疑.政法论丛.2004(3).
时间是地球（其他天体理论上也可以）上的所有其他物体（物质）三维运动（位移）对人的感官影响形成的一种量。
从广义上讲：当一个点相对于某坐标系运动时，其运动所形成的直线或线段或曲线就是相对于该坐标系静止的点的时间之一。每个点对应多个时间。相对于某一个时间，静止的点开始运动速度越快时间越慢，当速度与该时间中运动的点一样时时间停止，速度超越该点时相当于正回到过去。
时间是一个较为抽象的概念，是物质的运动、变化的持续性、顺序性的表现。时间概念包含时刻和时段两个概念。时间是人类用以描述物质运动过程或事件发生过程的一个参数。
时间有一个起始点，由大爆炸开始，在此之前的时间是毫无意义的。而物质与时空必须一起并存，没有物质存在，时间也无意义。
扩展资料
时间其实是用利用周期运动对事物运动的衡量
这些其实都是一些规律性的运动。也就是说，其实我们是以规律性的周期性的运动作为标准，来衡量其他规律性及周期性不那么明显的事物的运动的。
钟表本身的运动，是典型的周期性的运动。所以，时间单位其实都是循环运动的周期而已。因此，实质上我们在谈论多少时间的时候，其实是在谈论对应有多少的标准作为时间基本周期的运动周期。
因此，时间并不神秘：时间是我们在用一些设定为单位标准的周期运动作为基本数量来衡量其他运动变化快慢的数量时体验到的差别性。与周期性基本的差别进行比较而体现出的差别在数量上的大小，被我们称为速率。
参考资料来源：百度百科-时间
法治是近代西方的产物，但同时它也是全人类的文明成就。关注并探寻西方法治产生的深层历史根源及其发展变化和面临的时代挑战，对推进中国法治进程具有重大意义。
一、国家与市民社会的分离和互动发展：西方法治产生的深层历史根源
在西方法律史家那里，无论是注重教皇革命的力量，还是注重资产阶级兴起的作用，亦或是强调多元集团与自然法的结合，都不得不以西欧11世纪史实为起点，至少也要追溯中世纪西欧历史的多元性。[10][16][11]这表明，近代法治的历史根源在于中世纪西欧的“独特性”。
众所周知，中世纪开始后形成了一种多元权力景观，进而造成了特有的权力均势与张力。[ 1]（P22—23）首先，王权需要教权的支持和正名，教权则需要王权的封赐和保护，同时，王权和教权又在为争夺社会统治权而斗争。尤其是教权窥伺王权，以至后来以“双剑论”和教权至上思想，凌架于王权之上，并在11世纪格里高利七世和德王亨利四世之间的“主教职权之争”中达到高峰。其次，以契约为基础的封君封臣制，相互有忠诚和保护的权利义务，但同时，封君总是凭其优势地位，想方设法巩固和扩大其王权，并加强对封臣贵族的控制。而封臣贵族总是竭力维护自己的传统权力和契约权利。这种斗争是中世纪一幕重头戏，并促进了代议制的产生和发展。[2]（P438）再次，教权与贵族权在利益冲突和权力分割中，既有合作也有对立，即有时二者联合起来反对王权，有时其中一方与王权联合起来反对另一方。[3]（第四章）可见，这种多元权力的斗争与妥协造成了一种特有的均势与张力，普遍争取特权的斗争不仅使特权本身受到了消解，[4]而且导致“一切政府都是建立在契约基础上的”，并“反对绝对权威”，[5]（P10）从而抑制了专权的滋长。“既然？�膊荒芟�鹚��蔷捅匦肴？nbsp；各色各样的原则一起存在——他们应该在他们之间订立某种协定。大家都同意各自去进行可以属于自己的那部分发展。在别处，当某一个原则占优势产生了暴政时，在欧洲，自由已成为文明因素多样性的结果，已成为它们经常所处的斗争状态的结果。”[1]（P24）正是这一特有的多元权力土壤，为城市兴起及城市自治权的发展创造了优越条件，从而提供了城市市民社会生长的良好空间。而“作为一个自由的、自治的市民社会的城市，是中世纪欧洲的一个新的政治和社会有机体”，[6]（P427）其重要性不仅是经济上的，而其关键则“在于取得了政治权利”。[7]（P35）因此，中世纪欧洲城市发展的历史是一部权利斗争史，也是一部城市文明的扩张史。它“作为特殊的权力中心加入到中央政权、地方领导与居民之间政治力量的角逐之中”，“正是这种角逐推动着新兴的封建国家的向前发展”。[8]（P106）即从个人君主制到民族君主国，从城市市民社会到近代市民社会，并在宪政历史过程中，形成国家和市民社会的分离与对立。[9]这样，属于欧洲旧社会的一切因素和特点就转化为两大事实：自由探索和中央集权。“一个表示精神领域里推翻了绝对？�Γ�硪桓鋈词蔷�匀�υ谑浪咨？nbsp；会中的胜利。”[1]（P203）然而，这种中央集权的胜利是比较脆弱的，因为一旦以新兴资产阶级为主角的、日益自由化的近代市民社会，发觉王国悖离公共秩序、普遍公道和共同利益护卫的承诺，就会起来反抗甚至摧毁它，何况王权集权化进程是与市民社会自由追求进程相伴的。因此，就展开了两个取向共生共进的历史运动，即一个是市民社会力图使国家权力复归其公共权力的本来面目，一个是面对公共权力的滥用和扩张而维护和保障其自由权利。正是在这种权力与权利的界分与冲突中，确立了近代法治精神与原则。
（一）人民主权对公共权力的契约性复归和统治合法性的确立。在西欧的政治传统结构中，议会与王权占据十分重要的地位。但是，议会总体上仍是受控于王权的，尤其是在16—17世纪的专制主义时代。然而，从12世纪起，就已经有“对于践踏法律的人，法律应当拿起武器反对他，对于努力使公共权力形同虚设的人，公共权力将狂猛地反对他”的理论主张。[10]（P343）在等级会议不断制度化并向议会转化的过程中，“等级之间及等级与王权的竞争鼓励人们制定一种更为明确、更为公开的法律，以此规定各个等级的权利和义务。对各方来说，日益重要的是确认王室权威终止的领域及超政治的基本法开始发挥约束力的领域。如果国家尚无规定这些限定，各方应制定一个社会契约，用以确定全国性政府的结构及其限度。”[1 ]（P153）随着近代商品经济的迅速发展，市民社会力量日益增长，新贵族和市民阶级演变为新兴资产阶级并成为议会的主角，他们通过持续的议会斗争来争取其自由民主权利，最终在启蒙运动的推动下，爆发了开启新纪元的资产阶级市民社会革命。这样，在民主契约的价值原则下确立了人民主权，使国家权力在形式上恢复其公共属性，并服从和服务？谑忻裆缁岬？nbsp；私人利益和私人权利的需要，国家权力合法性也由上帝神谕而移至民众手中，这就“结束了人类分成统治者和被统治者是由神注定的这种观念。人们不再认为政治高于人民，也不再认为人民在政府之下”，而把参与政治“看作是自己固有的权利”。[12]（P322）而代表市民社会要求的议会，则“从主要为发现法律而存在的机构发展为创制法律的机构，”[13]（P236）而且，“人民应受法律的统治；判决只有凭借对滥用权力负有责任的这样一些法律来实施，在此，这些被进一步解释成，一切涉及到这个国家所有自由人们的生活、自由和财产的诉讼，均应以该国家的法律为依据；议会不应该干涉正常的行政管理或是法律的执行，因为法律只是权力的原则部分，正如以往的议会一样，议会的职能是规定人民的自由以反对政府的专断。”[13]（P253）因此，这就要求国家权力服从法律，依法行事，以确保其来源和运行的合法性，使“国王和人民都受为人所知的法律的管制。”[14]（P30）这样，法律就由上帝理性转化为对自由、平等、人权和正义的追求，并具有了普遍有效性，法的统治、法律至上的治国精神与原则也就得以逐步确立。
（二）市民社会权利主张、公权力分立制约对良法之治的诉求。恢复公权力的本来面目，只是市民社会要求国家权力服从服务于市民社会权利的基础和前提，它只解决了公权力的性质问题。要有效控制权力的扩张性和腐化性，还必须以社会权利对公权力的范围进行厘定，并对公权力进行分立和规制。因此，近代西欧议会斗争与革命的另一向度，则是市民社会的多元权利主张、保障和公权力的分立制约。早在15世纪的文艺复兴城市，人们就已经能够通过教堂、市政厅及集市广场等建筑布局，“分辨出司法行政权、宗教和经济权的存在”。[15]（P2）随着城市和商业的进一步发展，新贵族和市民阶级逐渐成为议会中举足轻重的力量，他们“在保持和获得其摆脱君主及其官僚助手的独立性方面的成功”，对法律秩序的问世具有“决定性意义”。[11]（P63）在议会与王权的斗争中，他们主张和捍卫其自由及财产权利。尤其在英国，“每当问题涉及捍卫私人权益、家庭或公民的利益时，也就是说个人的自由权时，下议院就坚韧不拔地去完成职责，从而建立起许多构成英国宪法基础的原则。”（注：下议院从产生时起，就以中小贵族和市民为主体，后来逐渐为新兴资产阶级所控制，nbsp；为近代市民社会权利和利益要求的代表。参见[1]（P206）。）1610年下议院著名的请愿就郑重宣称：在英国臣民的所有传统权利中，“没有一项权利比这项权利赋予他们更宝贵及更有价值的东西，[即]以确定无疑的法律统治为指南，并由被其支配、而不是受那种不确定的、专断的统治形式支配。因为，前者给予下议院领袖及其议员们以本该属于他们的权利。……正是从这一根据中产生了这个王国的人民无可置疑的权利，除了由这个国家的普通法或是议员们共同投票赞成的规章规定的惩罚之外，他们不受任何扩大到他们的生活、他们的土地、他们的身体或他们的财产上的其他任何惩罚。”[13]（P249）同时，律师与新兴资产阶级结盟，开始对英国法律意识形态加以改造，“其目的是在于剥夺君主特权、限制政府职权使之充当经济自由和政治自由的保护者”。[16]（P249）以维护市民社会自由自主权利，并置国家权力于市民社会权利之下。随之而来的，受洛克、孟德斯鸠、卢梭、潘恩等人思想理论所鼓舞的17—18世纪英美法资产阶级市民社会革命，确立了议会主权地位，颁布了一系列重要的权利法案（注：西方史家指出，英国光荣革命“维护了议会政府的原则维ち朔ㄖ危酥廖�ち朔炊nbsp；暴政的造反权利”。[7]（230）它成为了资产阶级市民社会革命中权利要求和权利斗争的先锋与布道者。），并进一步在使所有世俗权力当局服从人民意志之后，又在人民意志周围设下一些限制，使议会立法权力旨在“颁布法律和确定规则，作为保护社会全体成员财产的壁垒，以便节制权力与缓和对这个社会的每一个阶层和每一位成员的统治”.[13]（P269、256）以防止议会与国王一样专断，保障自由和权利，并为自由起见，要求“政府大可放下一切职能，只须保留国防，维护国内外交通体系和维护治安等功能就够了。” [16]（P256）从而使“国家向它的具型耆�煌�饺死�娴墓�裉峁┳非罂蚣堋薄�17]（P96）并开始缓慢和稳定地传播。孟德斯鸠继承了前人的分权思想，建构了”要防止滥用权力，就必须以权力约束权力“的完整的三权分立与制衡理论。[18]（P154）这一理论在美国革命进程中付诸实践并获得了进一步发展。立法机构受到司法审查的限制，从而使法院成为一道通不过的防波堤，”防止立法机关或行政机关的任何揽权行为对于任何宪法中由权利宣言规定了的权利的侵犯，它们会自然而然地加以抵抗“。[13]（P287）受启蒙思想家的分权学说及英美革命的影响，法、德等大陆国家在经过议会斗争和革命后，也相继建立起权力分立的政治体制，并倡导”法治“或力图建立”法治国家“。虽然受卢梭”人民主权“思想和法、德社会状况及历史传统的影响，其行政权力的地位十分突出甚至有扩张之势，但应运而生的行政法院，对制约行政权力和保护公民权利则产生了重要作用。以至一些西方学者不无夸张地指出，”它现在给予公民的保护，使他不受行政当局酌情裁量行为的侵犯，其保护之周到，比当代英国所能做到的更有过之而无不及“。[13]（P304）这样，通过议会斗争及资产阶级革命中的市民社会权利主张、保障和对公权力的分立制约，使公权力服从服务于市民社会权利的要求，并只能在必要的、为权利实现所需要的、十分有限的范围内行使。从而以市民社会权利来勘定、制约国家权力，以权力分立原则制衡国家权力，进而确保市民社会权利免受国家权力的肆意侵犯，保障多元广泛的市民社会权利和自由。这一进程始终以且只能以对宪法和法律的诉求而获得制度化、规范化和现实保障的，”正是法律的普遍性确立了公民在形式上的平等，从而保护他们使其免受政府的任意监护之害。为了确 F毡樾裕�姓�匦胗肓⒎ㄏ喾掷耄nbsp；而为了确保一致性，审判必然与行政相分离。实际上，这两个分离恰恰是法治理想的核心。由于它们，法律制度应该成为社会组织的平衡器“，[11]（P47）同时，以分权为基础的宪法制度有一个前提，即对”真正意义上的法律“和”立法机关颁布的、并非普遍性规则的东西“加以明确区分，[13]（P289）从而要求普遍有效性的良法之治，诚如哈林顿所言，一个市民社会得以在共同权利或共同利益基础上建立和维持的方式，是法治而非人治（注：参见[英]詹姆士。哈林顿：《大洋国》，何新译，商务印书馆1996年版，第6页。另见[1 3]（P244））。
（三）市民社会权利保护与法律程序的理性化。有西方学者指出，欧洲人的习惯两次演化为理性的法律制度——罗马法和普通法。[19]（绪论P1）虽然有柯克关于英国“老田生新谷”和狄德罗关于法国“旧偶像倒塌”的法律发展隐喻，[16]（P262-263）但是，他们忽略了英法法律发展都离不开资产阶级市民社会历史演进这一极为重要的历史事实。而中世纪后期开始的市民社会自由化和权利保护运动，则有力地推进了西方法律程序的理性化。在英国，虽然有强大的中央集权，但地方法院曾掌握在领主手中，它们无力解决镇压叛乱、执行判决甚至土地所有权纠纷，诉讼程序和证据法也是简朴而非理性的，于是“人们把获得强有力和迅速的救济希望寄托于皇室法院”[20]（P243），这就促进了程序优先于权利的令状制度和统一的普通法的形成。渐渐地，“在同专制王权的斗争中，普通法成为议会政党手中的强大武器，因为普通法在长期的历史发展中，形成了某种韧性，它的繁琐的和形式主义的技术，使得它能够顽强地抵制住来自上级的进攻。自那时起，英国人便把普通法看作基本自由的保障，用它保护公民的权利，对抗专制权力的肆虐”。[21]（P355）普通法遂成为理性的体现，并需保持其连续性（注：英国御座法院首席法官柯克曾撰著《英国法总论》（1628—1641），力图使普通法现代化并适应16—17世纪英国的社会生活，倡导议会和普通法至上，并强调法律的生命在于理性。普通法是理性的体现，它应不断改变但又要保持其连续性。参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第216—217页。）。而衡平法最初是基于弥补普通法的机械令状制而出现的，同时也是“从神明裁判向具有理性的人的裁判进行转变的结果”。[19]（绪论P6）但衡平法院随后却发展成了王室特权法院，遂与普通法院发生冲突。普通法对衡平法的胜利，在一定意义上乃是权利对权力的胜利。另一方面，商人曾支持用王室权力创设特别法庭，来将基于民法的理性化法规推行于经商和海运，以至“都铎王朝制度曾被用作资产阶级打退封建势力顽抗的铁锤，但契约性经济关系的广泛扩展，以及产权关系在宗教改革的解决中获得的保护，意味着1600年以后已不再需要都铎式制度了”。[16]（P256）于是普通法律师与商人联盟展开了限制王权特权，保护贸易、财产及自由权利的司法改革斗争，并发动了一场不仅反对高级调查团和星室法院，而且也反普通法庭之外一切司法机构的运动，宣布普通法法庭有权制止教会和特权法庭的诉讼程序，并随即使君权法庭被取消。这样，“建立新刑事诉讼程序的道路打通了，民众对起诉和定罪过程的监督因此可以成为制度，作证方式也将更合理化。确立大陪审团制度、重申小陪审团的独立性、严格尊重与证人对质的权利，这些乃是三项重要改革”。同时，“传闻证据否定法”作为一项制度也“成为了一种新的、合理的法庭诉讼程序基础”。[16]（P256—257、260）这些新的、合理化的诉讼程序不仅能有效地限制封建权力和保障社会权利，而且也为市民社会权利之间的平等保护、法律的公平适用提供了必要和可能。1688年光荣革命后，英国对其法律又进行了重大改革，私法得到快速发展，种种诉讼程序得到革新、重申和保护。尽管还存在着中世纪的传统遗迹，但是，它已成为名副其实的资本主义法律，满足了当时市民社会权利平等保护和社会安全与秩序对法律程序理性化的需要。
在大陆国家，法律程序的理性化则是与罗马法的复兴紧密联系在一起的。而罗马法复兴正是对当时商品经济发展、新兴资本主义成长、市民阶级权利和利益要求、以及君主权力扩张的反应。为保护市民平等权利，在城市首先开始了废除决斗等非理性的取证手段、确立理性法和建立一种特殊的城市诉讼程序的运动。[22]（P610）而接着受罗马法复兴思潮的影响，教会法开始强调理性和良心。1215年第四次拉特朗主教会议，也决定禁止教士参与求助于神意裁判或上帝判决的诉讼程序，这也就排除了此前诉讼求助于超自然力量的不合理证据制度。因此，以教会法为榜样的，一种新的、较合理的、也较复杂的书面而非口头诉讼程序，在欧洲大陆各国逐渐被采用了。它不仅引起了司法组织深刻而有决定性的变革，也为社会受法律支配观念的确立和法的统治开辟了道路。（注：参见[法]勒内。达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第46页。当然，第四次拉特朗主教会议对英国也有很大影响，它导致英国对陪审制度的倍加重视和最有效地利用。参见[20]（P245））在此后的罗马法复兴过程中，地方习惯法、教会法、商法与罗马法互相竞争和渗透，但最终还是导致了欧洲大陆对被视为“成文的理性”的罗马法的接受，这样，“已经被认可的罗马法发展成了获得解放的市民社会的法律”。[23]（P86）罗马法的突出特点是重私法、重实质，也即注重确定个人间的权利和义务，但诉讼程序也十分重要。因为按罗马法观念，诉权是对权利的保障，甚至认为“先有诉权而后才能谈到权利”。[24]（P855）欧洲大陆对罗马法接受的同时，也对其进行了“理性的过滤”和改造，[25]（P22）出于适应贸易和经济发展的需要，满足新贵族和市民阶级的权利平等保护要求及扼制封建司法特权的滥用和非理性化的需要，公开审理、言词辩论、自由公证等诉讼原则得到重申和发扬。正是“由世俗和宗教两方面都进行的诉讼的双重合理化，蔓延到整个西方的世界”，[22]（P722）法律规则的至上性和市民社会的普遍规则秩序观念得以逐步确立。经过17—18世纪资产阶级革命及欧陆的法典编纂活动，最终形成了资本主义法律原则和制度，把权利和权力、权利和义务都纳入法律有效规则的框架之中，从而推动了近代法律秩序的建立。
（四）市民社会精神的张扬与法律形式化运动。随着城市市民社会的逐步形成，“一种新的精神面貌由此形成，这大致上正是仍在彷徨中的西方早期资本主义的精神面貌，包括一整套规则，一系列可能性和计算，同时又代表一种生活和致富的艺术”，[26]（P609）在相当程度上，这些城市对外是摆脱封建束缚而自主自治的，对内则是摒弃封建等级而自由平等的，从而孕育了民主参与、自由平等、权利和契约、法律和秩序等思想观念，富有了一定的自由理性精神和历史意识。这种观念、精神和意识体现在城市法上，就是其“共有特征”、“世俗特征”、“宪法特征”及“发展能力”。而为满足贸易发展和商人阶级需要而出现的商法，则是“典型的资本主义法”。[10]（P475、407、479—481、424）这些法律建构了自己独特的内容和体系，并确立了理性审判程序，从而开始了法律形式化运动。
其次，“3R”运动推动了市民阶级法律意识形态的传播和发展。罗马法复兴的真谛并不在罗马法本身，而在于以它为承载而体现出来的时代要求。罗马法精神的核心是私法精神，[2 7]其市民法和万民法包含着对自由民在法律面前平等、遗嘱自由、财产私有等市民社会私权利的确认、契约自由和衡平原则的肯定及法律理性化倾向，这正与中世纪城市市民社会精神相吻合，“因为在罗马法中，凡是中世纪后期的市民阶级还在不自觉地追求的东西，都已经有了现成的”。[28]（P454）而按时代需要对罗马法精神与原则进行改造，进而构建新型理性的、形式主义的法律规则体系，恰是城市市民社会发展并突破其城墙而向全社会扩张过程中所要求的。文艺复兴对个人和社会的影响，则突出表现在对人的价值和尊严的充分肯定上，并“呈现一种新的市民意识即社会责任感”（注：[7]（P68）一些历史学家就曾认为，现代国家制度的起因可以追溯到文艺复兴时代的意大利。因为象米兰、佛罗伦萨、威尼斯等国家是世俗性的，他们强调公民的责任、忠诚和关心公共福利。他们发展了一个强烈的信念，即国家的目的是为了促进它本身的利益。参见[5]（P1 25）），而对人的壑岛妥鹧系募岢值牧α渴翘�罅耍？nbsp：“它们一旦被恢复和重新提出，就无法加以永远的控制”。[29]（P67）进而成为自由理性的近代市民社会精神的重要源泉。它与罗马法复兴运动相汇流，不仅加速了罗马法的传播和接受，也为市民阶级的法意识、法观念注入了人文精神及理性因素。对教会而言，它曾将行商算作朝圣者一类而予以保护；它动用了大
量资源来研究包括商业法在内的罗马法；它掀起贸易是否合于道德的争论，并在结�洗蟠笥欣�谑忻窠撞悖凰�狗⒄沽朔ㄍズ退咚铣绦蛱逯nbsp；。可见，城市市民社会及其法律意识形态的发展，是与宗教息息相关的。而且，“没有教会，新兴市民阶层是不可能建立和传播正式的社会意识形态的”。[16]（P56、54）从11世纪开始的“十字架反对弯月”的十字军东征，使“一种新的、专门运用于商人需要的法律，在十字军东征时期兴起于热那亚，并传播到地中海沿岸，又循商路传向北欧”。[16]（P61）市民意识形态也随之扩散。而在16世纪城市市民社会进一步发展、君权主义抬头及文艺复兴运动深入展开基础上发生的宗教改革，则促进了个人主义和宗教自由，即“在宗教领域里坚持自我权利，其程度和政治领域以及经济领域？锏那榭鍪�窒嗨啤保�病按俳�嗣裰鳎�辽俅俳�擞邢蘧？nbsp；主政体”。[50]（P215）从而有力地推动了市民社会自由精神及权利观念的形成和发展，“世俗的、个人主义的和自由主义的力量，在政治、经济和知识生活方面日趋得到加强。”[30]（P34）正如西方学者所言，“早期的文艺复兴和宗教改革运动构成了西方历史的第一个重大转折点，它不仅是西方法律传统的源泉，而且也是西方其他社会思想和社会行动的源泉。” [10]（P642）
再次，市民社会公共领域的兴起促动了近代法律形式化运动。按哈贝马斯的观点，市民社会公共领域是与市民社会私人领域相分立，而与公共权力领域相对抗的公众舆论领域。在这里，公众通过对公共事务进行自由开放的讨论与论辩，形成公众舆论并进行理性批判，从而为公共权力提供合法性基础。市民社会公共领域是市民社会与国家发生分离并获得自主性的结果。这时国家权力才赋有了近代意义上的“公共性”，市民社会成员的私权利也获得了确认，因而，从等级身分和血缘纽带中走出来而成为独立、平等的“单个”经济人，并形成具有批判精神的公众。因此，直到18世纪初，具有政治功能的公共领域才率先在英国出现，成为“私人聚集以迫使公共权力在公众舆论面前获得合法化的场所”。而“公共领域的政治功能从作为编纂法国革命宪法的一个构成要素很快就变成了传遍整个欧洲的口号。”[23]（P24、80）至此，城市市民社会走向近代市民社会过程中所涌动出来的，并日益高涨的自由理性的市民社会精神，就不仅获得了理性、人权、社会契约、法治等为核心内容的成熟的自然法理论形态，（注：中世纪中后期“法治”观念所依赖的超验的神与自然的正义，盐�巳ā⒚裰鞯募壑导nbsp；相关的信念，即古典自然法理论所取代。参见[10]（P359））而且从边缘走进中心而赋有了新的表现形式、功能和载体，获得了更加经常、更加有力、更加自觉的批判精神和社会导向地位。这个“公共王国恐怕不只是用批评态度监督国家运行，而是启发、指导和控制它们。它这样做的合法性恐怕是由于它代表了市民社会流行的观念，此外，恐怕还由于它是作为统治者制度的赞助者而不只是它的臣民。公共王国一旦作为一个置于国家真正中心的选举的议会来构成，便可以为选民服务，并且激活国家通过制定一般的和抽象的法律的方法，以它的名义代表在选举的代表中形成的多数或少数对既定的问题所持的流行的观点的倾向。”[17]（P85）事实表明，法德等大陆国家市民社会公共领域的勃兴，有力地推动了欧洲大陆资本主义法律制度的确立和法典编纂运动，法、德、奥等国家《民法典》的产生，“不仅代表了市民社会的利益，而且动用了市民社会的特殊媒体：它们都经历了由私人组成的公众的反复公开批判。通过有奖征文和问卷调查，公众舆论对法典的制定做出了贡献，甚至在没有议会机构的地方或议会机构不起作用的地方，如拿破仑统治下的法�旧弦彩侨绱恕薄�23]（P86）从上可以看出，在整个18世纪，公众舆论都被当作是那些建立在争论——理性主义概念之上的规范的潜在立法资源，它”试图为社会领域建立的‘法律’除了普遍性和抽象性的形式标准之外，还要求自身具有合理性这一客观标准。“[23]（P58）因此，作为资产阶级私法经典的1804年《法国民法典》，就”反映出从最初的城市起义开始就一直推动着资产阶级的那种精神“。[16]（P246）这样，自由理性的市民社会精神就以至上性的自然法为理论表现，凭借公共领域而注入法律体系之中，成为西方法律形式化运动的重要驱动力（注：当然，法律的形式化运动也是与国家权力紧密相关的，也即专制君主在谋求市民阶级支持而建立国家的进程中，必然会对法律理性化给予深切的关注。参见K.巴基、S.巴里克：《国家在非西方社会经济发展中的作用》，《国外社会科学》1993年第1期；另见公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第214—227页。）。
作为新时代的大学生对自由的渴望和追求，是我们的共性。大学校园里方兴未艾、屡禁不止的课桌文化表达了当代大学生"生命诚可贵，爱情价更高；若为自由故，两者皆可抛"的共同心声。但是，历史和现实告诉我们，自由不是恣意妄行，也不是为所欲为，而是相对的、受制约的。个性自由从一开始就受到来自两个方面的制约：一是自然规律；二是社会规则。逾越这两者的行为，都不可能尝到自由的甘果。法，作为人类选择、接受、沿袭下来的一种文化现象和社会规则，自产生之日起便与人们获取或丧失自由息息相关。
对于法和自由的关系，先哲们有过许多至理名言。古罗马法学家西塞罗说过："为了得到自由，我们才是法律的臣仆。近代法国启蒙思想大师孟德斯鸠进一步指出："自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他人也同样会有这个权利。"马克思对此则阐述得更为明确，他说："法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。"可见，人们要获得真正的自由，就应该学习法律，掌握法律，以法律来规范自己的行为。法律基础课正是一门帮助大学生掌握法学的基本观点和法律的基本知识的课程。
论法律传统在法律现代化过程中的作用
【摘要】法律现代化是一个世界性的普遍现象，法律发展的国际化和本土化是这一过程中不可分割的两个侧面。传统法律是前近代以前的古代法律。传统法律资源在法律现代化进程中具有重要的地位和作用。各国在法律现代化过程中都十分注重选择、转化和利用传统法律资源。中国的法律传统源远流长，具有复杂性和多样性的特点，存在着许多有待人们发掘的历史遗产。中国的法律现代化必须对传统资源给予充分的重视，在不牺牲法治根本价值的前提下，筛选传统法律的良性因素并将其创造性地转化。
【关键词】法律传统法律现代化反思
一、法律传统资源[1]界说
（一）关于“传统”
什么是传统？传统在历史之流的滚滚风涛中形成，一个古老民族的历史传统，总给人以混茫幽遥的印象，似乎无比丰厚，而又无从把握。据徐复观先生的考证，“传统”一词在中国典籍中最早出现于《后汉书.东夷传》。[2]但所指的只是统治者的权位继承，与今天所讲的“传统”相去甚远。中国过去有“道统”的名词，但也不等于传统。传统这个词，系从英文“tradition”翻译过来的，而“tradition”又来自拉丁文“traditio”，其次根“tradere”的含义是“引渡”，是一件东西从一个人传到另一个人的意思。E.希尔斯认为，传统意味着许多事物。就其最明显、最基本的意义来看，它的含义是世代相传的东西（tradium），即任何从过去延传至今的东西。[3]关于什么是传统，还有很多观点，在此不一一列举，本文赞同对传统的特殊限定，即它指称得是“一种前近代社会文化成果的总和，具有相对稳定、内部和谐一致的系统的特质”。[4]
（二）关于法律传统
本文所说的法律及法律传统是从广义的角度来理解的。狭义上，法律仅仅是法律条文与法典;而广义上的法律及法律传统包括那些实在法、法律程序以及法律的观念和法律传统的思维与价值判断的标准。法律传统可以理解为在现代社会还在发生作用的，古代法律体系中有生命力的法律文化传统。它应该是一个历时性概念，不仅存在于古代社会中，而且存在于现存社会之中，是由传统法律生长和演化而来的对现实社会仍发生作用和影响的未曾间断、不断延伸的法律文化和精神。而传统法律则是一个历史性概念，时间上主要是指前近代。传统法律资源就是所有前近代法律成果的总称，是一个国家法律发展的根基。一定条件下，传统法律可以转化为法律传统。
二、关于法律现代化
（一）现代化衡量的标准
关于现代化的概念，不同的学者曾经从不同的角度作了界定。
1.C·E·布莱克试图从历史发生学意义上对现代化加以理解，认为现代化一词指的是“近几个世纪以来，由于知识的爆炸性增长导致源远流长的改革进程所呈现的动态形式。现代化的特殊意义在于它的动态特征以及它对人类事务影响的普遍性。它发轫于那种社会能够而且应当转变、变革是顺应人心的信念和心态。如果一定要下定义的话，‘现代化’可以定义为：反映着人控制环境和知识亘古未有的增长，伴随着科学革命的发生，从历史上发展而来的各种体制适应迅速变化的各种功能的过程”。[5]
2.以研究中国现代化问题著称的G·罗兹曼继承布莱克的方法论原则，强调要把现代化看作是一个在科学和技术革命影响下，社会已经或正在发生着变化的过程，是人类历史上社会变革的一个极其戏剧性、深远的、必然发生的事例。[6]
3.M·J·列维则从社会结构功能主义的立场出发，把现代化视为整个人类社会的一条普遍发展道路，指出“现代化毕竟是社会现实中的希望之星，是前所未有的生活方式的飞跃。现代化是社会唯一普遍出路。”[7]
上述种种关于现代化的观点，“尽管侧重有所不同，但都显然包涵着这样一个判断：现代化所谓一个世界性的历史进程，乃是从传统社会向现代社会的转变和跃进，是人类社会自工业革命以来所经历的一场社稷社会生活主要领域的深刻变革过程。”[8]“现代化首先是一个变革的概念，是传统生活方式极其体制向现代生活方式极其体制的历史更替”；[9]“其次，现代化是一个连续的概念。是一个漫长的历史发展和变迁的过程。”[10]
在笔者看来，现代性和传统性并不是互相对立和排斥的极端状态，在任何社会中都不存在纯粹的现代性和纯粹的传统型。相反，现代化过程是一个传统性不断削弱和现代性不断增强的过程。每个社会的传统性内部都有发展出现代性的可能，因此，现代化是传统的制度和价值观念在功能上对现代性的要求不断适应的过程即：经济领域的工业化，政治领域的民主化，社会领域的城市化以及价值观念领域的理性化等方面的互动过程。
（二）法律现代化的含义
法律现代化就是指一个国家的传统型法制向现代型法制变迁的过程。在静态方面，法律现代化意味着已公布的法律是体系完整、层次分明、结构均衡、规范协调、体例统一，并且体现人民意志、适应社会发展、代表人类前进趋势的“良法”；在动态方面，其意味着法律“在任何方面得到尊重而保持无上的权威”。简言之，法律现代化的目标是“法治”（rule of law）的实现。
三、法律传统在法律现代化过程中的地位与作用
（一）内发先行型国家
在现代世界的诸多法律传统中，以大陆法系和英美法系的影响最为广泛，而两大法系在演进的道路上又都和罗马法[11]不期而遇。所不同的是，两大法系的代表性的国家对罗马法却采取了迥然不同的态度：作为英美法系的发源地的英国在很大程度上排斥罗马法的影响，走上了较为独立的法律发展道路，形成了以普通法为核心的一种法律传统；而以德法为代表的欧洲大陆的国家则采取吸收罗马法的方式进行法律的现代化，形成了以罗马法为底蕴的大陆法系。英德两国实质上都是吸收了包括罗马法、日耳曼习惯法在内的诸多先前法律成果的结果，英国吸收了大量的罗马法的先进成分[12]，德国中也保留了许多日耳曼习惯法的合理内核。
1.英美法系——以英国为例：英国法律史学家霍兹豪斯认为:西欧国家法律体系的基础，部分是罗马法的残余，主要的是由基督教神学家所调和的蛮族习惯以及教会所保存的罗马法学家的政治与法律思想。从来源看，英国的法律传统综合了日耳曼因素、罗马因素和基督教因素。[13]梁治平教授曾在其硕士论文《英国法中的罗马法因素》⑤中提出英国对罗马法吸收方式与大陆国家的不同也可能是英国法独立于罗马法传统之外的一个原因。在普通法建立之初，法官们都是精通罗马法的，布莱克顿就是一例，他们在签发令状时受罗马法的影响是难以避免的。但问题的关键就在于令状和判例这一普通法的发展方式。普通法以令状为依据，以判例为表现形式，这使得更抽象化、将法律规则和规则的理由相分离的罗马法只能溶于普通法之中，而无法以法律规范这一传统形式表现；另外由于又受制于普通法的思维方式，即便是专家也难以发现罗马法的影响。而且法系之间最直观的区别在于法律的表现形式和思维方式而非内容，这一事实又强化了英国法的独立地位，形成独立于罗马法之外的法律传统。
（1）中央法院系统和巡回审判。11－12世纪，在中央王权的不断强化过程中，审判权也向中央集中。开始由国王及其政府巡回审判，但随案件的增加和为了消除不定期巡回审判的弊端，逐渐形成了固定于威斯敏斯特大厅的三大王室法院，巡回审判在亨利二世时也进一步制度化。他们的作用是统一地方的习惯，形成了“王国的统一习惯”，这是任何地方领主法院都作不到的。而且，密尔松认为，适用这些习惯的法院由地方法院转为王室法院，使习惯的性质发生了改变，“王室法院……认为这些习惯只是一些规则和抽象的权利，”习惯就变成了法律。这种将不成文的习惯转变为法律，并用判决的形式固定下来的结果就是形成了英国自己的法律传统。
（2）令状制度。令状是王室法院管辖权的依据，也即欲获得王室法院（也即后来的普通法）的救济，必须获得令状。而每一令状都是对一种争端的处理并包括相应的程序。
（3）陪审制。先前的陪审团是证明法律和事实的证人，他们为当时的巡回审判提供当地的习惯，为后来统一全国习惯打下基础。这里指的是小陪审团，它是为取代神明裁判和决斗法等落后的裁判方法而设的理性的审判方法。它的运用使王室法院吸引了更多的当事人，促使王室法院的管辖权不断扩大，这是它对普通法发展的第一个贡献。另一个贡献是，由于陪审团不是上帝，而是由会犯错误的一般人组成的，概括的证据则会诱导他们犯错误，这迫使法院改变以前概括的陈述和抗辩方式，使陪审团“在考虑事实的细节之后才作出”判决。这使得实体法开始产生。
（4）辩护士。辩护士是在王室法院固定和小陪审团产生以后出现的。当固定的王室法院建立以后，邻人誓证就维系不下去了，从地方带一群邻人到伦敦进行诉讼是不经济的，于是伦敦就出现了一批职业法律者。他们既非邻人，其作用就不可能是誓证了。加上陪审团的世俗性（如上所述），于是他们的作用就是替原告详细地而非概括地叙述事实，替被告一句一句地对原告的叙述进行抗辩。而每一种抗辩都是以承认一种规则为前提的，后来人就是从这些辩护士的抗辩中寻找法律规则的。[14]而令状制度的复杂性以及选错令状的后果导致了辩护士的增加和专业化，最终形成了封闭的行会式的律师团体。
（5）法律文件。法律文件是对法律过程的记述，后来则成为法律教育的基础和法律渊源的资料来源。第一种是《令状汇编》，由于诉讼必须以正确的令状开始，而了解王室普通法也需要令状知识，而此类书籍的大量存在又为令状制度的固定化打下基础。第二种是大法官的作品，其中以格兰维尔和布莱克顿的最为著名。书的基本内容是关于令状和判例的使用方法。第三种是《法律年鉴》，它记述了从诉讼以令状开始到判决结束的整个过程，尤其是关于陈述和抗辩，它将陈述士陈述和抗辩中记录下来，也即记录了对案件适应的实体法。没有人像罗马法学家一样写决疑作品之外的法律评述和体系化的教学用书，没有将事实简化成一两句话的评注，只有程序性的令状和具体冗长的辩护辞。这些法律文件为法律教育提供了在当时法院中实用的法律知识；这些法律文件的内容又主要是对令状和判例的评述，这促进了英国法律教育以及英国法律独特传统的形成。
（6）法律职业和法律教育。开始有法官而无法律职业，那时的法官是由教会人士担当的，他们在更大意义上是行政人员；律师并不存在，但后来发生了变革。正如上文所说，由于抗辩和选择令状的复杂性和重要性，陈述士出现了，而且到十三世纪末在高等法院已成为一种封闭性的职业，也即律师了。同时就有从这些律师中选拔王室法院法官的倾向，自十四世纪开始，这种做法已成为确定的习惯。统一的英国的法律职业形成了。
（7）判例法。布雷克顿说：“不过，如果出现了相同的案件，就应该用一种相同的方法来判决：因为从判例到判例比较好处理。”这种因素的作用是将书面形式固定的诉讼中体现的习惯法实质上作为了以后审判的法律依据，也即即使当时没有太多的制定法，法官也可以从以前的判决中寻找到法律依据，而不需要考虑是不是自己按照公平观念、或是吸收外来法进行判决。
（8）司法的变革。这是对前面的一个总结。在普通法开始的一段时期，司法还只是行政的一部分，解决问题时依然把问题看作整体予以解决，这使许多案件都需要大法官衡平权的特别处理；同时，法官们都是教士，深受教会法和罗马法的影响。当上述几点发生以后，律师出身的法官不再过多地依赖衡平，而是以前的令状和判例，律师也依判例进行辩护。⑥当审判是依照法律而非衡平进行时，它的行政性就变成司法性了，普通法的传统也开始形成了。总的来说，到了十三世纪前期布莱克顿的时候（或者更早），英国的王室法院已经正规化，令状制度已经形成，特殊的学徒式的方法培养出来的律师和从律师中简拔的法官形成了封闭的职业团体，判例开始起到了法律渊源的作用，可以说，英国普通法的传统开始了。
2.大陆法系：从十二世纪开始，欧洲发生了一场在欧洲法律史，乃至世界法律史上有重大影响的法律事件，即罗马法的复兴和罗马法的继受。罗马法的复兴指从十二世纪的意大利波伦亚大学开始，然后传播于西欧大陆各国乃至英国各大学的研究优士丁尼的《国法大全》的学术运动。罗马法的继受，就一般而言，指西欧各国将罗马法吸收入本国司法实践的活动；而在欧洲法律史上则特指德国对罗马法的采纳，虽然各国都承罗马法复兴之风，而将罗马法吸收入本国实践，德国受罗马法的影响尤为深远。它不仅广泛继受了罗马法的制度和概念，还使德国的法学在罗马法学的基础上“科学化”，这不仅远胜英国，即使同是大陆法系的法国等国家也大为不如。[15]罗马法成为大陆法体系的根基。
（二）外发后进型国家
1.中国：家产官僚制国家、宗教组织系统、以实质公道为核心的法律结构、以及以信念伦理和秩序追求为本体的儒教伦理构成了传统中国社会与法律生活的基本要素。自五四以来，我们可以说是彻底地、完全地、整体地反传统，这是中国在法律现代化的过程中特有的现象，一直以来，在对待法律传统的态度上就有很大的争议，从清末礼教派[16]与法理派之争中就可窥见一斑。直至现在，学者们对法律移植与法律本土化这一问题依然争论不休。人们将“现代”与“传统”完全对立，漠视传统或有意地回避法律传统，其弊端已逐渐凸现。在脱离固有传统的条件下，建设现代法治，中国遇到的难题很多，正是因为我们对待法律传统的态度，使我们几乎面临着尴尬的境地，正如有学者戏言“学习中国法律思想史，对我们来讲，更像是学外国的法律思想史”。梁治平先生就认为：“中国当前法律基本制度源于西方，并不是土生土长的，而制度背后的那套思想观念、行为却是千百年来民族文化的一部分，有其深厚的根基，决不是一种政治或一种社会力量在短时间内可以改变或清除的。尽管中国人引进西方法律制度已有近百年的历史，单是透过他们的言行举止不难察觉，实际上存在着另外一套独特的行为准则？”[17]哈耶克认为，那些长期被实践证明对人类福利意义重大的社会制度，虽然都是人类行为的产物，但绝不是人类设计的产物（the results of human action but not of human design）。因此，必须从传统法律中汲取营养，才能使法律现代化将康发展。一些国家的学者在总结该国法律现代化的经验时，也认为一个重要的方面就是“保持和吸收其前现代的原则和制度”。[18]依笔者看来，在对待法律传统这一问题上，我们的态度需要深刻反思。
2.日本：宪政体制下日本天皇制的保留与维护体现了日本对法律传统的宽容态度，在现代化的过程中，日本成功地把传统与现代法律的精神融合为一体。
日本学者青木顺二在其《民族意识与传统》一文中说：“传统一定包含民族，民族也一定包含传统”。[19]每个民族都有属于其自己的传统，这既不是傲慢的资本也不是天生的耻辱。传统活在我们的生活里，我们也生活在传统里。因此，传统法律在法律现代化中有着重要的作用。
首先，法律传统是法律现代化的基础与逻辑起点。
传统一经形成，即“化作千民万众生活方式的一部分，并如同遗传基因一半，代代延续下来。”[20]法律现代化并非无本之木、无源之水，它的本原和基础就是法律传统。我们不能不正视法律传统的存在，不能不仔细研究法律传统，寻找法律传统与法律现代化的契合点，在法律传统的基础上实现法律现代化。在这方面，英国的经验值得我们注意。现代化研究的学者大都认为，英国人最善于“以传统作为改造传统的依据，同时又对传统作出符合时代需要的解释”。[21]在中世纪时，“英国王权的获取和行使就在不同程度上受到习惯法、成文法以及贤人会议和议会的限制：王在法下、法律之上的宪法原则得以滋生和成长，有朦胧状态变得比较清晰和不可动摇。”[22]正是在这些法律传统的基础上，“法治”原则才得以在英国首倡。
其次，法律传统可以为法律现代化提供强大的智力支持，是法律现代化取之不尽的思想宝库。
哈耶克认为，那些长期被实践证明对人类福利意义重大的社会制度，虽然都是人类行为的产物，但绝不是人类设计的产物（the results of human action but not of human design）。因此，必须从传统法律中汲取营养，才能使法律现代化将康发展。一些国家的学者在总结该国法律现代化的经验时，也认为一个重要的方面就是“保持和吸收其前现代的原则和制度”。[23]
再次，法律传统可以弥补法律现代化的漏洞，校正法律现代化的偏差。
一般认为，无论中西法律传统，其中均包含有较多的道德伦理因素，在法律现代化的过程中，由于人们将“现代”与“传统”完全对立，漠视传统或有意地回避法律传统，其弊端已逐渐凸现。在我国，这种情况尤为明显。自建国以来，尽管有很多观念与习惯受传统影响很重，但我们的态度可以说是完全抛弃传统，把传统看作是“封建残留”，以至面临更加尴尬的局面——信用缺失，道德滑坡等等，很多人把这些不良社会现象归罪于市场经济，在笔者看来，这种局面的出现更多是因为我们对待传统的态度上。要改变这一现状，就需要在一定程度上向传统回归。
最后，法律传统可以凝聚民族精神，为法律现代化提供所需的集体认同。
综上所述，传统的法律可以经过创造性地转换，转化成为法律传统，转化为现代法律能够吸收的养料与素材。
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http://www.duozhao.com/fanwen/f6/fanwen_87062.html
http://fanwen.lw365.com/Html/00800/00805/14430561249947.html
http://www.lesun.org/thesis/html/2002-09/2620.htm
