文/赵晋山最高人民法院执行局综合管理室主任
葛洪涛最高人民法院执行局综合管理室副主任
来源/《法律适用》2015年第4期
一、关于执行依据的明确性问题
启动执行程序，必须符合法定条件。1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第18条对执行案件的受理条件作了规定，其中第1款第4项对作为执行依据的生效法律文书提出了要求，该项规定：“申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确。”但是，司法实践中仍然存在一些执行依据不够明确的问题，其中既存在法律文书载明的权利义务主体不明确问题，也存在法律文书中的给付内容不明确的问题。
后一类问题更为突出，主要有两种情形：一是由于法律文书的制作机关未严格依据有关法律规定写明给付内容，导致法律文书主文存在瑕疵；二是由于有关实体法律规定不明确，导致据此作出的法律文书缺乏具体的给付内容。
第二种情形在实践中更为常见，最为典型的就是合同继续履行类法律文书。这类法律文书的主文一般都表述为“合同有效，继续履行”。之所以如此，主要缘于合同法第107条的规定。依据该条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
这类法律文书虽然符合有关实体法的规定，但由于其给付内容不明确，能否作为执行依据申请执行存在较大争议。比如实践中常见的继续履行合作开发合同的判决，如果判决主文仅笼统表述为“合同有效，继续履行”，一旦进入执行程序，由于此类合同履行周期长，新生问题多，执行人员将不得不判断当事人之间具体的义务与责任，补充合同条款，处理实体争议，显然不符合审执分离原则。如不允许对该类判决申请执行，又会造成生效法律文书确定的权利无法通过公权力实现的问题，合同法关于“合同继续履行”这一违约责任制度也难以得到落实。
针对上述问题，《解释》对执行依据的明确性问题进一步作出了规定。该规定明确了三个问题：一是作为执行依据的生效法律文书中应载明明确的权利义务主体；二是执行依据不仅要有给付内容，而且给付内容应当明确；三是针对实践中的突出问题，特别强调了继续履行类法律文书中应当明确继续履行的内容。对于该条规定，有如下几个问题值得讨论。
第一，确认和形成类法律文书能否执行？
理论上一般认为，确认判决和形成判决没有给付内容，不能作为执行依据。但在我国执行实践中，一些法院从解决实际问题出发，也允许对确认和形成类法律文书申请执行。比如，对于确认登记在被告名下的房产为原告所有的判决，根据执行法的一般理论，不具有执行力，不能申请执行，原告可直接持该判决申请变更登记。但由于我国登记制度及实际操作还不完善，一些房屋登记机构不受理当事人的变更申请，而是要求人民法院出具协助执行通知书。因此，在目前情况下，允许此类案件进入执行程序，让生效法律文书确定的权利人通过执行程序完成权属变更登记，有一定的合理性。
第二，执行依据不符合明确性要求的如何处理？
依据《执行规定》第18条的规定，如果执行依据不符合明确性要求的，在立案审查阶段即应裁定不予受理。但是对于已经进入执行程序的案件，如果发现执行依据内容不明确的如何处理，现行法律和司法解释没有明确规定。
从实践看，一些法院在执行依据不明确的情况下，并不是简单地驳回执行申请，而是先通过召集双方当事人协商或者征求执行依据作出机构的意见等方式确定执行内容，如果确实无法执行的，才裁定驳回执行申请或裁定终结执行程序。这种做法有利于减少当事人讼累，也有利于更为彻底地解决纠纷，值得参考借鉴。
第三，关于合同继续履行类法律文书内容的明确性问题
本条对合同继续履行类法律文书提出了“明确具体履行内容”的要求，据此，司法解释施行之后，无论是人民法院作出此类判决、裁定、调解书，抑或仲裁机构作出此类仲裁裁决，不能再仅仅将主文表述为：“合同有效，继续履行”，而是需要同时表明需要履行的具体内容。对此，有关法律文书的制作部门应引起足够重视。
值得注意的是，在本条起草过程中，曾经有观点提出，对于合同继续履行类法律文书，应区分法院判决和其他法律文书，对其是否可以作为执行依据作出不同规定。继续履行合同是合同法规定的法定违约责任承担方式，法律明确规定了不适宜判决继续履行合同的情形，所以应理解为法院在作出此类判决之际，都对成本与收益进行了权衡，是法院认为其他违约责任不足于弥补当事人损害情况下的判断，原则上应当具有执行力，这一点在具体案件中已经被最高人民法院审判委员会所确认。
但诸如调解书等其他法律文书的形成机制与判决显然存在较大差别。调解书系对于双方当事人达成的调解协议的确认，法院在审查中通常并不涉及对合同履行成本、其他违约责任是否足以弥补当事人损失等因素的权衡。违约责任的主要形式应为损害赔偿，继续履行作为一种国家以强制力保障的违约责任承担方式，应该具有严格的标准与补充性。赋予确认合同继续履行的调解书这种效力，并不符合立法目的。司法解释最终虽然未采纳该种意见，但其所提出的有关问题，值得进一步深入讨论。
二、关于特定物的执行问题
《最高人民法院关于适用<<SPAN style="BOX-SIZING: border-box!important; PADDING-BOTTOM: 0px; FONT-STYLE: normal; MARGIN: 0px; PADDING-LEFT: 0px; PADDING-RIGHT: 0px; FONT-FAMILY:宋体; MAX-WIDTH: 100%; WORD-WRAP: break-word!important; PADDING-TOP: 0px">中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称“92意见”）第284条规定：“执行的标的物为特定物的，应执行原物。原物确已不存在的，可折价赔偿。”《执行规定》第57条进一步明确规定：“生效法律文书确定被执行人交付特定标的物的，应当执行原物。原物被隐匿或非法转移的，人民法院有权责令其交出。原物确已变质、损坏或灭失的，应当裁定折价赔偿或按标的物的价值强制执行被执行人的其他财产。”
上述规定确立了执行程序中特定物执行不能时的折价赔偿制度。该制度的优点是，在交付特定物执行出现客观不能时，直接在执行程序中直接转为赔偿执行，有利于提高效率，尽快实现债权。
但这种做法也面临诸多问题：折价赔偿涉及实体法上的判断，执行程序中直接认定，超出了执行机构应有的职权范围，违反“审执分离”的原则。不仅如此，执行中直接确定赔偿数额，当事人缺乏充分的程序保障，不符合正当程序原则，也容易引发新的纠纷。在交付特定物的执行中，将特定物毁损或灭失后的损害赔偿导入到诉讼，既是审执分离的要求，也是审执衔接的体现。
基于上述考虑，《解释》第494条将“92意见”第284条修改为：“执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉。”这一规定，既坚持了实体问题通过诉讼解决的基本思路，同时，也允许在当事人协商一致的情况下折价赔偿，能够较好地兼顾“审执分离”原则与快速处理纠纷原则的平衡，避免当事人讼累，节约司法资源。
三、关于对到期债权的执行问题
关于对到期债权的执行，“92意见”第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。《执行规定》第61-69条对到期债权执行制度作了进一步细化。
到期债权执行制度的两大突出问题
司法实践中普遍反映，对到期债权执行制度存在两个突出问题：第一个问题是第三人借异议权逃避债务。根据《执行规定》第63条的规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。第三人一经提出异议，履行到期债权通知保全债权的效力即告消灭。实践中，经常有第三人借此逃避执行。
第二个问题是第三人对已经生效法律文书确定的债权仍然提出债权不存在的异议。第三人与被执行人之间的债权，如果已经过生效法律文书确认，被执行人显然不应再对其予以否定。但是由于《执行规定》第63条规定了执行法院不审查第三人异议的原则，导致第三人异议给执行造成困难。
到期债权执行制度的存废之争
针对实践中的问题，最初条文设计是在原条文基础上增加两项内容：一是增加对债权执行与债权人代为诉讼之间的衔接，规定“第三人对于其债务提出异议，申请执行人认为第三人异议不能成立的，可以在15日内依照《合同法》第73条的规定提起诉讼，逾期不提起诉讼的，冻结债权的裁定丧失效力。”二是增加规定“第三人所欠被执行人的债务已被生效法律文书所确定的，第三人不得提出债务不存在的异议。”
但是在司法解释论证过程中，关于对到期债权执行制度的存废出现了较大争议。
一种意见认为，“92意见”关于第三人债权执行制度的规定存在法律上障碍，应予删除。主要理由如下：
第一，合同具有相对性，突破合同的相对性要具有正当的理由；
第二，该条规定是在《合同法》生效之前规定的，1999年生效的《合同法》规定了代位权诉讼制度，用以解决债权人为保全自己的债权而对于次债务人的代位权利，合同代位权的行使，有明确的法定条件，只有符合条件时，才可以行使；
第三，债权人代位权的行使必须通过诉讼的方式进行，而不宜在执行中进行；
第四，在执行程序中直接对到期债权进行执行，无法保护次债务人的其他债权人的合法权益。
第二种意见认为，对第三人债权执行制度应在保留的基础上予以完善，具体应当完善与代位诉讼制度的衔接、禁止第三人否定生效法律文书确定债权的存在等内容。主要理由为：
第一，该制度以第三人不提出异议为前提，并未突破合同的相对性；
第二，该制度的确立与完善，恰恰是为了与合同法中代位权制度相配合，共同实现保全债权的目的；
第三，大陆法系国家与地区大都规定了此项制度。
在讨论的过程中，上述两种意见相互影响，最终形成的《解释》第501条，实际上是两种意见的折衷，即在第二种意见的基础上，吸收了第一种意见关于保护利害关系人的内容。
相关权利人如何保护
关于如何保护相关权利人，也存在不同意见。一种观点认为，应该赋予利害关系人与第三人同等的异议权，规定利害关系人提出异议的，人民法院不得强制执行该债权。理由是如果通过代位权诉讼途径实现对第三人的债权，则第三人的其他债权人也能够通过加入诉讼的方式来维护自身权益。
另一种意见认为，相关权利人应通过案外人异议之诉的途径进行权利救济。理由是，第一，法律规定了相关权利人权益的救济途径。对第三人到期债权执行制度中，第三人的地位特殊，应予以特殊保护。但是该制度中其他相关权利人，与其他执行程序中的相关权利人并无不同，不能享受特殊保护，而应通过《民事诉讼法》第225条“执行异议”、第227条“案外人异议”、参与分配制度、破产制度等予以平等保护。第二，如果规定相关权利人与第三人相同的异议权，实质上就架空了该制度。《解释》最终采纳了第二种意见。
理解和适用《解释》第501条规定，应当正确把握对债权执行的制度精神，既要促进申请执行人生效法律文书确定债权的实现，也要注意保护次债务人、相关利害关系人的合法权益。具体而言，应注意如下问题：
第一，可以作为执行标的的债权仅限于到期债权，这一点与一些国家和地区可以将未到期债权作为执行标的不同。
第二，冻结该债权需要作出裁定。原司法解释中对于债权的执行使用履行到期债权通知书，本条明确规定冻结债权需要作出裁定，从而一方面与查封、扣押动产、不动产等的的法律文书保持一致，另一方面也使冻结债权的执行程序更为规范。
第三，人民法院可以通知第三人向被执行人履行，第三人对其与被执行人之间的债权债务关系提出异议的，执行法院不得继续执行该债权，可以由申请执行人通过代位诉讼寻求救济。
第四，如果利害关系人对该到期债权有异议的，比如主张是该到期债权的真实权利人，可以按照《民事诉讼法》第227条的规定进行救济。需要注意的是，本条的利害关系人就是《民事诉讼法》第227条所规定的案外人。
第五，对生效法律文书确定的到期债权，第三人不能予以否认。这里只是规定当事人不能否认生效法律文书确定的债权，但是如果第三人在法律文书作出后已经履行了该债务的，则有权提出债务已履行的异议。
对于到期债权执行制度，由于执行标的是具有相对性的债权，涉及到次债务人的权利保护问题，理论构成与程序操作都非常复杂。德国、日本、韩国及我国台湾地区对此都用了大量条文予以规定。我国现行司法解释对债权执行制度的规定还不够完善，导致该制度难以发挥应有的作用，有必要进一步加强理论研究与实践调研，争取早日出台专门的司法解释，对此项制度作出更加系统、详细的规定。
四、关于执行程序与破产制度的衔接
执行程序与破产程序的定位差异及司法现状
执行程序与破产程序均为强制实现债权人权利的程序，但二者有不同的功能定位：执行程序旨在对特定债权实现个别清偿，是对债务人个别财产实施的个别执行；破产程序旨在对全部债权实现整体清偿，是对债务人全部财产实施的概括执行。
在执行程序中，当债务人出现破产原因时，如果仍由在先申请的债权人优先受偿，将会导致在后申请的债权人得不到清偿，从而有违公平原则以及债权的平等性。在这种情况下，比较合理的做法是将执行程序转入破产程序，以确保债务人的财产在同一顺位的债权人之间公平分配。
然而，从我国当前的司法实践看，相当一批资不抵债的执行案件难以正常转入破产程序，许多本应通过破产程序清理的债权债务迟迟停留在执行程序中，执行积案因此居高不下。《企业破产法》实施以来，全国法院受理破产案件数连年低迷，2013年全国法院受理破产案件数不足2000件，反映了破产法在现实中运行不畅、功能难以发挥的困境。
上述问题的产生有多方面原因，从法律制度上看主要原因有二：一是破产程序的启动程序仅限于当事人申请，执行转破产的途径不畅；二是依据《执行规定》第96条的规定，参与分配制度在例外情形下可以适用于企业法人，加之该规定在实践中经常被扩大适用，在后申请执行的债权人有机会在执行程序中按比例受偿，并将未取得执行依据的普通债权人排除于执行程序之外，因而往往不愿意启动相对复杂的破产程序。
《解释》关于执行转破产制度和限制参与分配对企业法人适用制度
针对上述问题，司法解释修改过程中，理论界和实务界普遍呼吁建立执行程序与破产程序有效衔接的制度。《解释》充分吸收了这些意见和建议，用4个条文（第513-516条）对该问题作了规定。其中主要是包括执行转破产制度和限制参与分配对企业法人适用制度。
执行转破产制度
依据《解释》第513条的规定，执行中作为被执行人的企业法人符合企业破产法第2条第1款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或被执行人同意，应当裁定中止执行并将执行案件相关材料移送被执行入住所地法院。
该条规定的根本目的是在当事人申请之外，增加启动破产程序的新途径。司法解释最初的设想是建立“强制移送破产”制度，规定执行法院对于符合破产条件的被执行人，可以直接移送破产管辖法院进入破产程序。但是由于破产法只规定了债权人申请与债务人申请两种破产程序启动方式，该方案缺乏明确的法律依据，最终未被采纳。
依据本条规定，在被执行人符合破产条件的情况下，执行法院如果要移送破产，必须征得申请执行人之一或被执行人同意，当事人不同意的，执行法院不能径行移送。此外，依据《解释》第514条的规定，执行法院移送案件材料并不当然启动破产程序，最终是否受理破产案件还要由被执行人住所地法院审查决定。为防止审查受理程序过分迟延，《解释》明确规定有关法院应在收到材料之日起30日作出是否受理破产案件的裁定，并通知执行法院。《解释》第515条则区分不同情形规定了破产案件受理与否及宣告破产对执行程序的影响：人民法院裁定受理破产、裁定宣告破产的，执行法院应当分别解除保全措施、终结执行；不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行。
参与分配对于企业法人的限制适用
如前所述，依据《执行规定》第96条的规定，“未经清理或清算而撤销、注销或歇业”的企业法人，可以成为参与分配制度的适用主体。从实践看，本条规定的适用范围相当广泛，主要原因是：第一，本条中的“歇业”并非规范的法律概念，对于资不抵债的企业法人来说容易适用；第二，当事人申请破产动力不足，当地政府基于各种现实考虑也不愿让企业破产，破产程序启动存在现实困难；第三，执行法院从公平保护债权人角度考虑，同时为了减少申诉上访压力，往往难以坚持按照采取执行措施的顺序实现债权。参与分配制度对企业法人的例外适用及实践中的扩大化，无疑是导致破产程序无法充分发挥作用的一个重要原因。
为解决这一问题，《解释》第516条规定，当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。
据此，对于不能进入破产程序的企业法人，执行中要贯彻“优先原则”，按照采取执行措施的先后顺序实现债权。这一规定可以“倒逼”申请采取执行措施在后的债权人申请启动破产程序，有效解决破产程序启动难的问题。
执行程序与破产程序衔接制度是《解释》中新增加的一项重要制度，旨在缓解执行积案与破产法运行不畅两个实践中的问题。但是破产程序运行不畅的原因纷繁复杂，增设该项新制度虽然会解决一定问题，但也绝非灵丹妙药，而且该项制度本身在实际操作中也可能会面临诸多困难，尤其是当案件难以进入破产程序，执行法院必须适用第516条对普通债权适用优先原则时，会面临非常大的压力。
对此，要加强执行法院与破产法院的衔接配合，一方面，执行法院应当充分认识到破产程序的功能，引导当事人同意后移送破产，对于不能进入破产程序的案件，依法适用《解释》第516条规定执行，以实现制度的倒逼功能。另一方面，破产法院对于执行法院移送的案件，经审查符合破产条件的，也要排除来自各方的影响，依法受理。对于有关部门基于社会稳定等原因干预破产的案件，要积极进行沟通协调，充分争取有关部门的支持配合。今后则有必要进一步细化和完善执行和破产法律制度，进一步理顺执行程序与破产程序之间的关系，从而使执行程序和破产程序能够更好的各司其职，各尽其用，不仅使债权得到实现，而且使债权公平、高效的得到实现。
《合同法》第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
文章转自：北京市中银律师事务所
中国石油天然气股份有限公司湖北销售分公司与十堰车都大洋石化有限公司、十堰市南海石油化工有限公司租赁合同效力确认纠纷再审案(最高人民法院民事判决书)
裁判要旨：代理人没有忠实维护被代理人的利益，尽到善良代理人的代理义务，该代理行为违背诚实信用原则，背离民法代理制度的基本宗旨。第三人亦明知代理人的代理行为存在重大瑕疵，在代理人和第三人催告被代理人履行代理人与第三人所签订的合同后，被代理人明确表示对该合同不予认可的情况下，该代理行为对被代理人不发生法律效力。
最高人民法院再审认为，本案各方当事人所争执的焦点问题是，代理人南海石化公司以被代理人中石油湖北公司的名义与车都公司签订的岗河村加油站
《租赁合同》，对中石油湖北公司是否具有法律效力。（略）南海石化公司作为代理人没有忠实维护被代理人的利益，尽到善良代理人的代理义务，该代理行为违背基本的诚实信用原则，背离民法代理制度的基本宗旨。第三人车都公司应明知南海石化公司的代理行为所存在的重大瑕疵。在车都公司和南海石化公司催告中石油湖北公司履行《租赁合同》后，中石油湖北公司明确表示对该合同不予认可，并在诉讼中以南海石化公司与车都公司隐瞒事实损害其利益为由主张合同无效。南海石化公司代理中石油湖北公司与车都公司签订的《租赁合同》不是被代理人中石油湖北公司的真实意思表示，该合同对中石油湖北公司不发生法律效力。原审判决认定合同有效不当，予以纠正。一审判决认定合同无效正确，予以维持。
——《审判监督指导》2011年第4辑(总第38辑)，人民法院出版社2012年版，第191～202。
中国人民保险公司武汉市分公司证券部武胜营业处与瓦房店市农村信用合作联合社证券回购纠纷案（最高人民法院[2010]民提字第200号民事判决书）
裁判要旨：根据《民法通则》第六十三条的规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。被代理人在代理人实施代理行为后，仅对产生的权利予以认可而对相应的义务予以拒绝的主张，人民法院不予支持。
（略）最高人民法院认为，上述事实也再次表明武胜营业处、涪陵国债部及信用联社三方已就800万元本息债权移转达成了协议。对于信用联社关于武胜营业处未将800万元本息债权的原始资料进行转交并否认债权已经转让的抗辩主张，最高人民法院认为，800万元本息债权的原始资料是否交接给信用联社，是协议的履行行为；不能以此协议后续是否履行而否认已经达成协议的真实意思表示及协议的效力。此外，信用联社认为武胜营业处与涪陵国债部签订的上述和解协议存在恶意，损害了信用联社的利益，应属无效合同。最高人民法院认为，信用联社同意受让武胜营业处对涪陵国债部的债权是其权衡了利弊之后的结果，故对信用联社的该项抗辩主张，本院亦不支持。
——《最高人民法院商事审判指导案例7．公司与金融卷》，中国法制出版社2013年版，第613～630页。
常州长江客车制造有限公司破产清算组与上海巴士永达汽车销售有限公司等协议效力确认纠纷案（最高人民法院[2012]民提字第172号民事判决书）
裁判要旨：根据《企业破产法》第122条“管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行任务。但是，存在诉讼或者仲裁未决情况的除外”的规定，在破产程序终结、破产企业注销的情况下，管理人仍然可以依法代表债务人处理诉讼或仲裁未决的事宜。此处的“诉讼”，应包括申请再审的情形。因为申请再审的结果可能产生财产利益，并提高债权人的分配比例。在法律没有明确限制的情况下，管理人此时申请再审的权利应当予以支持。
陈晓华与浙江省东阳第三建筑工程有限公司、西宁华裕房地产开发有限公司欠款纠纷案（最高人民法院[2006]民二终字第100号民事判决书）
最高人民法院认为，已经成立的合同中加盖了单位的公章和个人的名章，并且还有单位法定代表人的签字，现还款人主张加盖的单位公章和个人名章系被擅自加盖，要求依法撤销该合同，人民法院将依法不予支持。因为即使单位公章和个人名章系被擅自加盖，但是法定代表人在还款协议上签字，构成法定代表行为，也能满足合同成立的法定要件，故可以认定该合同依法成立。
——《最高人民法院商事审判指导案例·合同卷》，中国法制出版社2011年版，第65～71页。
中国信达资产管理公司郑州办事处、河南邦杰实业集团有限公司与周口市人民政府国有资产监督管理委员会、周口市食品总公司借款担保合同纠纷案（最高人民法院[2006]民二终字第2号民事判决书）
裁判要旨：公司财务负责人在涉案《抵押财产清单》上签字，当视为公司行为，抵押担保属食品公司与邦杰集团公司共同实施完成的，系其真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，应认定该抵押权合法有效。
最高人民法院认为，关于信达公司郑州办事处在该案中对约定的抵押物是否享有优先受偿权问题。从本院查明的事实看，邦杰集团公司自愿以其价值4913万元的设备为抵押物，为食品公司向周口中行所借涉案争议贷款提供抵押和担保，同时授权黄德怀代表公司在相关的抵押和保证合同上签字。邦杰集团公司向周口中行出具的《董事会决议》《董事会决议、授权书》的内容与该案争议的《借款合同》《最高额抵押合同》《最高额保证合同》以及《抵押财产清单》等所涉被担保主债权的种类、金额、贷款期间，抵押物的名称、数量、价值、担保范围，以及合同签订日期、签字人等均一一对应，而邦杰集团公司对此并未提出反驳证据。况且在当事人签订《最高额抵押合同》的2001年，食品公司仍为邦杰集团公司的控股股东和核心企业，两公司的法定代表人至今仍同为一人，公司地址亦相同（即周口市邦杰路9号），因此，作为邦杰集团公司总会计师的黄德怀在涉案《最高额保证合同》《最高额抵押合同》以及《企业抵押物登记证》所附的《抵押财产清单》上签字，应当视为黄德怀代表邦杰集团公司实施的民事法律行为，故该案的抵押担保实际上是食品公司与邦杰集团公司共同实施完成的，系包括邦杰集团公司在内的各方当事人的真实意思表示，并非食品公司的无权处分行为，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，故应当认定该抵押权合法有效。原审判决以食品公司无权处分涉案抵押物、《最高额抵押合同》对邦杰集团公司无效为由，驳回信达公司郑州办事处有关行使该合同项下财产优先受偿权之请求不当，本院予以纠正。信达公司郑州办事处上诉主张其在该案中对上述抵押财产享有优先受偿权，具有合同和法律依据，本院予以支持。
——《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷》，中国法制出版社2011年版，第567-575页。
表见代理中举证责任的分配与代表人责任不尽相同。依照《合同法》第49条关于“相对人有理由相信行为人有代理权”的要求，在涉及表见代理的民事诉讼中，举证责任的分配是：首先，由被代理人承担对行为人确系无权代理的举证责任。比如，行为人不是本单位工作人员、公章系盗用或私刻，或者行为人违反公司章程关于授权限制的明确规定等。其次，由相对人承担证明信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任。比如，行为人所持公章、介绍信、合同书系真实的，或者行为人确曾做过被代理人的代理人等。再次，再由被代理人承担对相对入主观上是否为恶意或在缔约过程中是否存在重大过失进行举证。举证是递进的，即仅当前一个举证充分后，再递进到下一个环节的举证。比如，被代理人如果无法举证证明行为人越权，则不能进行下一个环节的举证，行为人的行为将被认为是授权行为。再如，被代理人举出充分证据证明了行为人越权，则相对人必须举证证明“有理由相信行为人有代理权”，如果举证不充分，则无须进行下一环节的举证，表见代理即被否认。在法院认为“相对人有理由相信行为人有代理权”时，还要允许被代理人进行反驳举证，对相对人主观恶意或重大过失进行证明。通常，相对人为自己“有理由相信行为人有代理权”进行举证和被代理人反驳举证是交叉进行的，是一个举证和质证的交叉进行的过程，法院则根据双方举证情况综合判断，系统认证。一旦相对人证明了自己“有理由相信行为人有代理权”，则其主观上也就当然属于善意，反之亦然，一旦被代理人证明了相对人主观存在恶意或重大过失，则相对人就“没有理由相信行为人有代理权”，表见代理不成立。
相比代表人责任制度中的举证责任分配，表见代理中相对人的举证义务明显沉重，这也是构成表见代理比成立代表人责任更加困难的关键所在。
——《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第102～103页。
兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷上诉案（最高人民法院[2008]民二终字第124号民事判决书）
裁判摘要：表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但如果合同系以合法形式掩盖非法目的，则合同依法为无效合同，在此情况下不应适用《合同法》关于表见代理的规定。
最高人民法院终审认为，本案二审的焦点问题为：深圳机场公司和兴业银行广州分行签订的基本授信合同和相关借款合同的效力，崔绍先的行为是否构成表见代理，及深圳机场公司和兴业银行广州分行的民事责任承担问题。
关于兴业银行广州分行上诉所称本案崔绍先的行为构成表见代理，本案授信合同和与之相关的一系列贷款合同为有效合同，深圳机场公司应依贷款合同返还贷款本息（包括罚息）的上诉请求。本院认为，表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，则该代理行为有效，被代理人应按合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但是，在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地。因本案基本授信合同及相关贷款合同，均为以合法的形式掩盖非法目的的无效合同，且兴业银行广州分行在本案所涉贷款过程中具有过错，故本案不适用《合同法》关于表见代理的规定，深圳机场公司和兴业银行广州分行应根据各自的过错程度承担相应的民事责任。
——《最高人民法院公报》2009年第11期（总157期）。
刘治淮与交通银行股份有限公司蚌埠分行民间借贷纠纷申请再审案（最高人民法院[2013]民申字第312号民事裁定书）
裁判要旨：商业银行向个人借款并支付高额利润不属于商业银行的经营范围，出借人出借巨款既未通过银行转账支付，也未要求出具任何银行单据，其未尽到合理的注意义务，在主观上具有过失，银行部门经理的行为不构成表见代理。
最高人民法院认为， 1．石胜林的行为是否属于蚌埠交行的经营活动。（略）
2．石胜林的行为是否构成表见代理。刘治淮主张石胜林的行为已经构成表见代理，本案应适用《合同法》第四十九条的规定。本院认为，表见代理制度应当符合以下两个基本条件：一是行为人无权代理；二是合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。本案中，首先，如前所述，石胜林的行为不属于其职权范围内的经营活动，系无权代理行为。其次，虽然刘治淮称本案借款行为发生在石胜林在蚌埠交行的办公室内，借款时间发生在蚌埠交行的工作时间，且石胜林当时具有蚌埠交行营销二部经理的身份，并在借条上盖有营销二部的印章，但是刘治淮作为具有完全民事?%
1.申请法院给老赖用尽执行措施
（1）申请查封(含预查封)
一般对不动产采取查封措施，如土地、房屋等。对标的物有证的查控措施就叫查封，对标的物未办证的查控就叫预查封(待办好证后转为查封)。
（2）申请冻结
对股权、收益、存款账户、应收(到期或未到期)债权等采取的措施。
（3）申请扣押
主要对动产采取的措施，如车辆、产品、原材料等。
（4）申请划拨
对存款、工资、分红等实际已存在于金融机构的款项而采取的措施。
（5）申请扣留(限制支取)收入
对将来可能出现的分配款、执行款、工资、分红、股息、股利、租金收入、偶然所得等采取的预先控制措施。
（6）申请提取收入
对上述已存在于协助执行人处的款项收入，可申请法院提取，要求负有协助执行的单位或个人向法院划拨该等款项。
（7）申请强制交付
在追收不良债权案件中较少见，有时是强制交付由第三人保管的属于老赖的财物或票证。
（8）申请强制迁出房屋或退出土地
可以适用于房屋买卖、房屋租赁、或占用纠纷等案件，也适用于法院裁定拍卖、变卖或者抵债后，要求使用人(占用人)腾出房屋(土地)。
（9）申请办理财产权证照转移手续
在执行过程中需要办理房产证、土地证、林权证、专利证书、商标证书、车船执照、股权等有关财产权证照转移手续的，债权人或者买受人应申请法院向负有协助义务的单位发出协助执行通知，及时办理。
（10）申请强制执行法律文书指定的行为
债权人可以根据生效法律文书申请法院责令被执行人作为或不作为一定的行为，如拆除违章建筑，在法院指定期限内成立清算组等。
（11）申请评估、拍卖、变卖
对法院已查控的财产进行处置变现。
（12）申请参与分配
对老赖是自然人或其他组织，在另案中有执行款时可申请参与分配。
（13）申请执行被执行人对第三方享有的到期债权
对老赖怠于行使其对第三人的到期债权的，可申请法院向第三人发出履行到期债务通知，次老赖无异议或异议不成立的，执行法院有权对第三人强制执行。
如第三人对履行到期债务有异议且该债务未经裁决的，债权人可提起代位诉讼;如债务已经生效裁决，第三人的异议无效，执行法院可以对其执行。
（14）申请冻结未到期（或预期）债权
申请法院裁定冻结未到期（或预期）债权，禁止到到期后被执行人提取或者第三人向被执行人支付。如预期取得的租金、正在诉讼中的债权等。
（15）申请变更、追加执行主体
老赖出现分立、合并、承包、挂靠、更名等情形，或老赖出现失踪、继承等情形，老赖的债务用于家庭开支可追加配偶(家庭成员)为被执行人、债务转移、老赖的上级或关联人无偿接收调拨老赖的财产等情形，虚假出资或抽逃出资的，不依法清算等，老赖不具有法人资格(如个体户、合伙企业)等，可以依法申请变更或追加执行主体。
（16）申请申报财产
申请法院责令老赖主动申报财产，申报时向人民法院提交资产清单、债务清单、应收账款凭证、企业注册资金到位资料、工商年审报表、纳税报表以及财务帐册等资料。
（17）申请调查财产情况
申请法院对老赖进行“五查”，主要是工商、国土、银行、车辆、证券等情况。
（18）申请调查取证
申请调查账户流水：如果有证据反映老赖的某一账户经常有大量资金进出，或怀疑老赖的款项主要经过该账户进出的，或怀疑老赖收款后将某笔款项转移，可申请法院发函给银行提取该账户的流水，查明款项进出及去向，找出关联企业，如属规避执行的，可申请追加执行主体或采取相应措施（撤销权、代位权、追究妨碍执行的法律责任）。
还有申请法院向有关国资办、改制办等机构调查取证改制企业（债务人）的债权债务处理情况。
（19）申请法院搜查令
对老赖仍在正常经营，有健全财务账册的，可申请法院出具搜查令，强行搜查被执行人的办公或经营地，强制交出相关财物(甚至开凿老赖的保险柜)。
（20）申请司法审计对老赖仍在正常经营，有证据反映近期仍有大额收入或老赖对某笔大额收入拒绝说明去向的，可申请审计(但申请时需表明申请人愿意垫付审计费用)。
（21）申请悬赏
最高院及各地法院都有类似规定，但似乎没有什么执行，但肯定了措施的合法性，建议可以多加研究采用。如果老赖有“仇家”，有时候会收到意想不到的效果。
（22）申请限制高消费
这是常规措施，凡是执行案件都可以申请法院限制老赖进行高消费(高消费的标准有些省法院有界定)。
（23）申请限制出境
如果老赖有涉外因素，或有证据反映老赖有业务涉外，可申请法院限制其法定代表人出境，其期限只有三个月，期限届满后又要当事人申请续期。
（24）申请列入失信人名单
这是常规措施，凡是执行案件都可以申请法院将老赖列入失信人名单，随着互联网发展及各个部门的协调性加强，失信人名单将会列入当地征信系统之中。
（25）申请通过媒体公布不履行义务信息
法院可以依申请执行人的申请，将被执行人不履行法律文书确定义务的信息，通过报纸、广播、电视、互联网等媒体公布。申请人需垫付相关费用。
（26）申请财产调查令
部分法院可以出具《调查令》给律师到相关单位调查财产或取得相关资料文件，律师要用好这一便利。
（27）申请上级法院监督执行
对逾期未执结案件，申请上级法院进行监督，限制执结或更换执行法院。
（28）申请司法拘留
对老赖确有收入但又拒不申报财产，或正在恶意处分、转移财产，或拒不履行生效法律文书裁决的行为的，可申请法院采取拘留措施。
（29）申请对老赖或相关单位(个人)罚款
对拒不申报财产、妨碍法院执行，恶意转移财产，拒不履行生效法律文书裁决的行为、拒不协助执行等当事人或老赖的相关负责人，可申请采取这项措施。
（30）要求老赖承担迟延履行利息或迟延履行金
这是《民事诉讼法》规定的一项当事人的权利，是对老赖藐视生效裁决的制裁。2.善于利用衍生诉讼追加承责主体，不放过漏网之鱼
（1）代位权诉讼
老赖怠于行使其到期债权，或者在执行程序中由法院向老赖的债务人发出《履行到期债务通知书》后该债务人抗辩的，可由债权人提起代位权诉讼，对此《合同法》及其司法解释、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）（法释〔1998〕15号）有相应规定。
例如老赖卖房后将售房款马上划付给第三方，或委托第三方代收售房款，如果证明不了收款方是其关联人，可以对该第三方提起代位权诉讼。
当然，也有律师提出：如果该第三方提出证据，证明其已向老赖返还了该售房款，或者该售房款是用于归还欠老赖债务的，或者主张代位权所指向的债权已超过诉讼时效，则代位权诉讼就会无功而返。如此，就需要债权人要进一步深挖如此情况的应对措施。
（2）撤销权诉讼
对老赖无偿或低价转让财产，放弃债权豁免债务，对物品高买低卖的，债权人可对老赖及第三人提起撤销权诉讼，追回被处分的财产。
要注意的是债权人行使撤销权有一个五年的除斥期，超过后可能要调整诉讼思路改为主张债务人的行为无效(诉讼时效改为从知道或应当知道之日起两年)。
例如老赖将房屋卖给了关联人，债权人估计其没有走账或低价转让的，可以考虑提起撤销权诉讼。
另外，《担保法司法解释》第六十九条规定了恶意抵押可以撤销，即：债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。
（3）主张恶意行为或恶意合同无效的诉讼
对老赖与第三人恶意串通转让、处分、隐匿财产，赠与，虚假抵(质)押等，债权人可提起确认无效之诉，要求侵吞人向老赖返还财产，判决生效后债权人申请法院查控该等财产。
最高院有一个指导案例，是瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案，认为债务人将主要财产以明显不合理低价转让给其关联公司，关联公司在明知债务人欠债的情况下，未实际支付对价的，可以认定债务人与其关联公司恶意串通、损害了债权人利益，与此相关的财产转让合同应认定为无效。
_缋侠德舴扛斯亓耍ㄈ斯兰破涿挥凶哒嘶虻图圩玫模梢蕴崞鸲褚獯ā⑿形扌У乃咚;如果将房卖给了非关联人，但售房款马上划付给第三方或由第三方代收，如果能够证明收款方是其关联人，可以对老赖及收款方提起恶意串通、行为无效的诉讼。
主张恶意串通、行为无效的诉讼，也可以避开债权人行使撤销权有五年除斥期的限制。
（4）追究股东或开办人或高管责任的诉讼(主要有16种情形)
追究股东、开办人、或实际控制人或高管等的损害责任(公司未成立，虚假出资、出资不到位，抽逃出资，实物出资未过户；清算未通知和公告，执行未经确认的清算方案，未按时清算，怠于清算致无法清算，解散后恶意处置公司财产，虚假清算骗取注销，注销时承诺承担债务，清算或注销过程中有过错，公司撤销注销歇业后无偿接受公司财产；一人公司财产混同，过度控制滥用公司人格)。
最高院关于强制清算的司法解释、《最高人民法院印发的通知》（法发〔2009〕52号）、《公司法》司法解释二、解释三等、微信上短文《股东对公司债务承担法律责任的若干情形》，大家可以参考。
要注意的是，部分法院认为追究股东责任受诉讼时效限制。
（5）追究法人人格混同责任的诉讼
主要依据《公司法》第二十条规定，要追究法人人格混同责任，须证明两家公司有财产混同、业务混同和人员混同等情形，之后追究老赖的股东或开办单位的责任，此类案件的难度不少，很考验债权人的调查取证能力(注：多数情况下堡垒是从内部攻破的，要从老赖内部人员处入手)。
但能否追究关联企业的人格混同有不同理解，对此最高院有一个指导性案例。
（6）追究第三人责任(虚假验资、评估)的诉讼
最高院有相关司法解释，对老赖的财产或经营活动故意作出虚假验资、评估报告，严重损害债权人利益的中介机构，须在过错范围内向债权人承担责任。
（7）第三人提起撤销有关虚假(恶意)诉讼的诉讼
对案外人串通老赖搞一些虚假诉讼，阻碍执行或意图参与分配执行款或抢先查封老赖财产的恶劣行径，债权人要依新《民事诉讼法》提起相关诉讼或申请审判监督。
如果案件改判而且有证据反映老赖及案外人恶意的，要求相关部门追究有关人员的妨碍执行的民事责任甚至刑事责任。
（8）要求第三人承担老赖债务的诉讼
一些在改制(重组、租赁、承包)过程中有法律文件要求由相关企业承担老赖的债权债务，或有关企业承诺承担改制企业的债权债务的，可以追加偿债主体。
老赖在注销时，由另一关联企业书面承诺愿意承担该老赖的债务，债权人据此可以要求承诺人承担责任。
老赖在拖欠债务后出现合并或分立，应分别由合并或分立后的企业连带承担原企业的债务。
（9）许可执行之诉
根据《民事诉讼法》第二百二十七条规定，申请执行人对法院中止执行裁定不服，认为是案外人与老赖恶意串通提出执行异议妨碍执行的正常执行，可以提起执行异议之诉，请求法院许可执行被案外人申请中止执行的涉案财物。
（10）分配方案异议之诉
对于被执行人是公民或其他组织的执行案件，如果有多个债权人申请参与分配而其中一个债权人不认同法院制订的分配方案的(对债权额、受偿顺位和债权是否存在不服)，可以提出异议;如果有其他债权人提出反对意见的，异议人应及时提起诉讼。
(11)代位析产诉讼
指法院在民事强制执行过程中，在被执行人(债务人)与他人享有共有财产而不主动析产清偿债务的情况下，由申请执行人(债权人)依法代替被执行人(债务人)提起的析产诉讼。
上述诉讼案由是由最高院在《关于人民法院执行中查封、扣押冻结财产的规定》第十四条设立的，为强制执行债务人与他人的共有财产时，解决实体权利纠纷的诉讼。
3.敢于对老赖采取终极追债手段
（1）申请强制清算
《最高人民法院印发《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》的通知》（法发〔2009〕52号）。申请老赖强制清算比起申请破产较容易。如果取得企业因股东拒不配合或没有账册不能清算的裁定，则可根据这份裁定另案起诉追究老赖股东的赔偿责任。
（2）申请破产
对穷尽办法皆没有效果，或存在执行局包庇老赖情形，或执行法院一定要按查控措施的顺序分配执行款(而我方排位在后无法受偿的)，或出现老赖恶意抵押、恶意单独清偿某个债权等情况，可采取申请老赖破产作为救济手段或以此胁制其他债权人或老赖。
新《民事诉讼法》及新企业破产法及《民事诉讼法司法解释》均着力推动劣势企业走破产程序。
（3）申请追究刑事责任
这是追债的终极法律手段，债权人走投无路的时候，可以采用：
1．追究拒不履行生效裁决罪(新《民事诉讼法》债权人可自诉)
2．追究伪证罪、帮助伪证罪或妨碍作证罪
3．追究虚假诉讼罪
4．追究转贷谋利罪
5．其他
虚报注册资本罪，虚假出资、抽逃出资罪，妨害清算罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，虚假破产罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，贷款诈骗罪，合同诈骗罪，伪造、变造、买卖国家机关、公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪。
对那些恶意转移财产、态度恶劣，拒不配合的老赖，只要证据确凿，就要主动申诉要求法院追究老赖及相关人员(股东、董事、高管、监事、财务等)刑事责任。
对已掌握一定证据证实有关当事人涉嫌炮制虚假文书、私刻印章、提起虚假诉讼或仲裁的，可通过检举或明确告知老赖等方式，向相关人员施加巨大的压力。
