本条是关于违约责任与侵权责任竞合如何适用法律的规定。
(续上)
三、本规范的具体含义
(一)民事责任竞合的基本概念与性质
(1)违约责任与侵权责任竞合的实质是民事责任竞合。
民事责任竞合即请求权竞合，是指因某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的民事责任产生，各项民事责任相互发生冲突的现象。当行为人实施的一个行为，在法律上符合数个法律规范的要求，因而使受害人产生多项请求权时，这些请求权相互冲突。民事责任竞合具有如下特点∶
第一，民事责任竞合是由违反民事义务的行为引起的，责任是违反法定义务的必然后果。
第二，数个民事责任的产生是由一个违反民事义务的行为造成的。
第三，在一个行为产生的数个责任之间相互冲突。
同一民事违法行为同时符合数种民事权利保护的规定，就构成民事责任竞合。民事责任竞合的法律后果是采取择一方式，从两个请求权中只能选择其中一个行使;一个请求权行使后，另一个请求权即行消灭。
(2)本条规定的违约责任与侵权责任竞合，是一个违约行为，既产生违约损害赔偿请求权，又产生侵权损害赔偿请求权，两个请求权救济的内容是一致的，权利人只能行使一个请求权。这个请求权实现之后，另一个请求权消灭。例如，服务者为消费者服务造成人身损害，受害人既可以选择违约损害赔偿责任起诉，也可以选择侵权责任起诉。
(3)本条虽然规定的只是违约责任与侵权责任的竞合规则，但对其他民事责任竞合也提供了法律依据。在立法时，学者普遍建议应当规定民事责任竞合的一般新规则，而不是单独规定违约责任与侵权责任竞合的规则，但是立法机关没有采纳。对此，应当理解为，所有的民事责任竞合，权利人都享有选择权利人根据自己的利益作出选择。
(二)违约责任和侵权责任竞合的基础理论违约责任和侵权责任竞合的基础理论影响着本条规范解释及适用，其中涉及的关键问题为∶债权人能否分别主张适用两个法律规范主张请求权?如两个请求权均成立，则债权人能否主张两次赔偿?如否，债权人的其中之一的请求权实现后，另一请求权命运如何?诉讼法上能否允许债权人先后提起两次诉讼?
为解决上述问题，民法理论先后发展出法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说。
法条竞合说认为，违约责任是违反合同而产生的特别义务，侵权行为系违反不可侵犯他人权益的一般义务，前者是后者的特别形态。因此，同一事实具备违约责任和侵权责任的要件时，应优先适用违约责任而不得主张侵权责任。
请求权竞合说则主张，同一行为符合两种责任的要件时，应根据各个规范独立判断，两个请求权独立并存。如果其中一个请求权实现，则另一个请求权因目的已达而消灭;其中一个请求权无法实现，则另一请求权仍然存在。请求权规范竞合说则认为，同一行为符合多个规范，并非产生多个请求权，而是一个请求权基于不同的法律规范。
分析本条及合同法第一百二十二条的规定可知，我国民法显然没有采用法条竞合说，因为“受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任”，显然未把违约责任作为侵权责任的特殊形态并优先适用。因此，我国法未采纳法条竞合说。
另外，一种观点认为，我国也未采纳请求权规范竞合说，因为，合同法第一百二十二条中出现了两次“要求”，此即两次请求的意思。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)“法释〔1999〕19号”第三十条规定，债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉，据此可知，我国亦未采纳请求权规范竞合说。
也有观点认为，我国系采用请求权竞合说。因为，从本条规定来看，在同一事实或行为符合两种责任的构成要件场合，债权人有违约责任请求权和侵权责任请求权，债权人可以选择行使，两种请求权相互独立。
在此意义上，需要进一步讨论的是，两种请求权的相互关系如何处理。
(三)本条的要件事实构成
本条的要件事实构成为“因当事人一方的违约行为，损害对方人身、财产权益的”。就要件事实构成而言，通说认为责任竞合均应以同一行为满足两种以上责任构成要件为前提。
合同法因贯彻了私法自治，决定了它以实现当事人的意志为中心，因而保护合同债权构成了其利益保护的核心。而侵权责任法以救济合同外的私权为目的，由此决定了其必然以绝对权为主要保护对象。即侵权责任因应行动自由与权益保障之间的平衡，以具有社会典型公开性的且具有公示手段的绝对权为主要保护对象。由此履行利益主要归属合同法规范;固有利益主要归属侵权法规范。
但主要保护对象毕竟不是各自法保护的全部，违约责任以当事人约定的给付利益为核心，对固有利益的保护程度取决于合同法保护功能的范围与强度。当违约行为侵害固有利益时，违约责任与侵权责任就可能会发生竞合。因此，关于“对方人身、财产权益”的理解决定了违约责任与侵权责任竞合的范围，亦构成了责任竞合构成中的核心问题。
违约行为侵害固有利益情形大致有三种类型∶
(1)仅侵害固有利益，如违反合同保护义务导致合同双方当事人绝对权受损;
(2)同时侵害固有利益与履行利益，且两者范围完全重叠，从合同法视角来看，属于侵害履行利益(固有利益)，从侵权法视角来看，属于侵害固有利益，例如保管人故意毁损保管物;
(3)同时侵害固有利益与履行利益，但两者范围并不重叠。例如，购买产品在发生自损的同时，导致合同双方当事人人身或其他财产损害。
通说认为，上述三种情形皆构成违约责任与侵权责任的竞合。但聚合说仅认可前两种情形，认为第三种情形构成责任聚合。对本条的解释应持通说立场。在法律坚守各自规则体系内在逻辑统一性的前提下，解释论的方向只能是忽略全面救济的不足，坚守法律形式主义。聚合说的观点从立法论角度立论，主张如认可此种情形为竞合，则对于受害人全面救济过于不利，这显然与我国法坚持违约责任与侵权责任之界分的整体逻辑不符。
(四)本条的法律效果
本条的法律效果为“受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任”。就法律效果而言，涉及如下四个问题∶一是本条仅能调控违约责任与侵权责任竞合，还是可以拓展调整范围;二是竞合选择的违约责任或者侵权责任方式的范围;三是何为“有权选择”;四是何时选择。
(1)在《合同法》语境下，仅谈及违约责任与侵权责任的竞合是恰当的，但本条属于《民法典》总则中的规范，仅规定违约责任与侵权责任的竞合，则明显失于过窄。因为尚存在侵权责任与缔约过失责任、单方允诺场合产生责任、不当得利返还之间的竞合等情形。
因此，有学者曾建议将本条修改为“债务不履行责任与侵权责任”的竞合规范基础。从方法论上来看，本人赞同该种观点。但鉴于条文的内容无法如此解释，故从解释论视角来看，弥补此缺陷的方式可为参照适用，即将违约责任与侵权责任的竞合作为竞合的样本，其他类型的竞合可以参照适用。
(2)究竟是违约损害赔偿责任与侵权损害赔偿责任的竞合，还是包括但不限于损害赔偿责任在内的违约责任方式与侵权责任方式的竞合?
通说认为，本条中所谓违约责任与侵权责任的竞合应仅指损害赔偿的竞合;但亦有观点主张扩展至全部责任承担方式。本人认为，一方面，违约责任或侵权责任都有特有的责任承担方式，发生竞合的可能性不大;另一方面，责任择一适用的主要情形即在于在合同当事人基于合同对未来风险的预先分配与全部损害之间的选择，故应遵循通说观点，在解释论上应认为本条中的责任竞合仅指损害赔偿的竞合。
(3)既然“有权”而做出“选择”，所以是否可以不选择就成为一个问题。对此，有观点认为，在受害人没有做出选择的情况下，也应当通过充分认识合同法与侵权法的不同价值和功能，依据个案的具体情况，来确定最有利于保护受害人的责任形式。
我国司法实践中亦有判决支持了这种观点。但也有观点指出，该种做法有违法官中立地位，有违辩论原则。本人认为，在受损害方能选择而不选择的情况下，为避免诉讼僵局，从全面保护受害人角度出发，可以由法官进行选择，这也不存在脱离规范目的的问题。
(4)最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)“法释〔1999〕19号”第三十条赋予了请求权人在一审开庭前变更诉讼请求的权利，但有学说主张可以在一审辩论终结前提出。
两相对比，应赞同司法解释的做法。这是因为“一审辩论终结前”这一时点已经基本代表着审判程序的完结，选择责任变更就意味着此时要将法庭调查、辩论程序推倒重来，这不仅是无效率的，且这种突然袭击式的选择也对被告方极度不公平。
一、《解释》十八条明确了保险公司先行赔付的义务。
《解释》十八条中规定在无证驾驶、醉驾、毒驾、故意制造保险事故的情形下，保险公司对第三人人身损害仍然负有先行赔付义务，这一规定符合国家设立交强险制度的目的。国家实行交强险制度是为了保护受害人的利益，对受害人进行社会救助。它体现了以保障受害人能够得到及时救治的根本目的，具有社会公益性质。
如果受害人因驾驶人一般过失行为尚且可以请求保险公司赔付，而在机动车驾驶人无证驾驶、醉驾、毒驾、故意制造保险事故的重大过错情形下，反而不能获得赔偿，显然违背了交强险制度设立的本意。事实上，受害人也无法防范、预测机动车驾驶人是否无证驾驶、醉驾、毒驾，由此产生的风险不应由受害人来承担。现实生活中，交通事故往往因为酒后驾驶、无证驾驶引起，此类情形不予赔偿，则失去了设立交强险的意义。《解释》十八条规定了上述几种情形下保险公司应对受害人人身损害先行赔付的义务，体现了对人的生命健康权的尊重和以人为本的理念，较好地衡平了保险公司和受害人之间的利益冲突。
《解释》十八条规定保险公司承担先行偿付的义务的内容为“人身损害”，这也明确了《条例》二十二条规定的“保险公司不负责赔付财产损失”中的财产损失仅为与人身损害无关的财物损失，不包括人身关系中所体现的财产权益。故在上述情形中，受害人的人身权益受到损害，保险公司有义务先行偿付，而对于财物损失保险公司依《条例》二十二条规仍不负责赔偿。
二、《解释》十八条明确了保险公司的追偿权。
《解释》第十八条规定法院应当支持保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿的权利，不仅符合公平原则，而且有利于促进道路交通安全。
交强险的立法目的在于使受害人能够及时得到赔偿，因此保险公司对第三人的责任性质是法定责任，故保险合同的功能在于调整保险公司与投保人之间的关系，其功能在于区分保险公司与投保人谁是责任的最终承担者这样一个责任划分问题，而非对受害人免责问题。《解释》第十八规定保险公司在承担保险责任后可以向侵权人行使追偿权，不仅符合《侵权责任法》过错责任之规定，体现了公平原则，也符合国家设立交强险的目即“保障机动车道路交通事故受害人依法得到赔偿，促进道路交通安全”。侵权人若因无证驾驶、醉驾、毒驾、驾驶人故意制造交通事故引发交通事故造成受害人人身损害，应当承担侵权责任，保险公司向侵权人行使追偿权，使侵权人承担终局赔偿责任，符合《侵权责任法》的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”正是由于侵权人必须对自己的过错承担责任，侵权人在驾驶车辆时才会更注意安全驾驶义务，促进道路交通安全。
一、以职业或身份来确定被侵权人的精神损害严重标准及赔偿额。
职业是人在社会中基于生存、发展所从事的固定性、常规性的工作；身份是个人在社会中地位和价值的表现，而职业往往也是身份的表现。如果某人的人身权益受侵害，且与其职业有密切联系，自然对其职业或身份会有重大的影响。例如，以模特、演艺等为职业的人，其脸部被划破与一般的老百姓相比较，其精神损害的严重程度显然要比非模特、演艺等职业的人要大，因为，模特、演艺人员的形象是决定其职业生涯的关健性因素，纵使这种脸部被划破不构成伤残，但在认定其所受的精神损害的严重程度来讲，是应当得到确认的。这就是因职业或身份不同而确定严重精神损害之标准的不同之所在。其他如从事足球职业人的脚受伤害导致其以后无法或难于从事足球运动；书法家、画家的手受伤害导致其以后无法或难于从事书写、绘画等工作，其所受的精神损害的严重程度，都是应当得到确认的。关于确定精神损害赔偿额方面，如在同一地区、同一类型的侵权行为中，因职业或身份不同，但所受的伤害一样的情况下，我们如何确定精神损害赔偿额，例如在同一类型的交通事故中，面部受伤均构成8级伤残的模特、公司员工等人，其赔偿额是否一样？笔者认为，在确认受到相同等级侵权如都构成8级伤残的被侵权人的精神损害赔偿额方面，除了考虑实施侵权方的因素外，还应考虑被侵权人的职业或身份特点，不能简单以伤残等级来作为唯一的确定标准。
我们强调受害人的职业或身份特征不是为了强化职业或身份的等级与贵贱，而是为了更好地贴近实际，符合个性特点，以更好地保护公民个体的正当权益。
二、不同年龄的受侵害人遭受相同的侵害，其精神损害的严重程度及赔偿额也应有所不同。
众所周知，不同年龄的人具有不同的人生价值及生命意义；年龄差距越大，人生价值及生命意义之差距也会越大。一个年青者所遭受的侵害和一个年老者所遭受的侵害就被侵权人的精神损害程度相比较来讲，肯定是不相同的，如果年青者和年老者两者都死亡，则年青者之亡带给其亲属的悲痛一般会比年老者之亡带给其亲属的悲痛要多得多，其精神损害的严重程度也相应的要高得多、强烈得多。因为年青者因其生命的短逝而会令亲人心理更加不平衡和更加悲痛；如果两者都受到相同等级的伤害而活着，例如两人在车祸中受伤都构成5级伤残，那么，虽然两者都痛苦，精神都受到伤害，但就年青者与年老者相比较而言，年青者因其后面的生命之路还长，但生存因伤残出现障碍而承受的精神与心理痛苦要比年老者多得多，其精神损害的严重程度也相应的要高得多。就其赔偿额来讲，自然，确定年青者的被侵权人的精神损害赔偿额就应比年老的要多。笔者认为，在确定精神损害严重程度及赔偿额中，年龄是一个非常重要的因素，尤其是越是年青、年幼者，其所受伤害给被侵权人所带来的精神损害是巨大的，有时甚至是灾难性的。所以，我们在确定精神损害赔偿方面必须充分考虑年龄这一因素。
三、受害人的家庭地位也应作为被侵权人精神损害的严重程度及赔偿额考虑的因素。
被侵权人的严重精神损害要么是受害者本人，要么是受害者的近亲属。被侵权人系受害者的近亲属的，一般是受害者已死亡。但也有例外，如受害者年幼或受害者因受侵害而成植物人等。可不管怎么样，受害人的家庭地位也应作为被侵权人精神损害的严重程度及赔偿额考虑的因素，例如受害者系独生子女或系家庭中经济等方面的顶梁柱或者家庭中最有前途、最有出色的人，因其遭受的伤害给家庭、亲人即被侵权人所带来的精神损害、心理痛苦之严重程度是可想而知的，这种精神损害的严重程度及相应的精神损害赔偿额应当有别于非独生子女或一般的家庭成员。提出这一观点的理由不是歧视其他家庭成员，而在于维护我国的独生子女政策，而且更主要的是对家庭和社会有贡献的人即家庭经济等方面的顶梁柱者给予肯定。
四、对特定对象的被侵权人精神损害的严重程度及赔偿额，人民法院也应予以关照和考虑。
特定对象的被侵权人是指侵权人所带来的伤害即使不严重，也会给被侵权人带来灾难性影响的人。例如，依靠受害人赡养、抚养或照顾的老人、儿童、残疾人，如果受害人死亡或构成伤残，对这些被侵权人今后的生活或精神来讲都是影响巨大的。我们在确定其精神损害严重程度及赔偿额时应当考虑其因素，因为他们相对于普通人来讲，其生存能力本来就有限、生活就有困难。其他如幼年丧失父母的儿童、中年丧失配偶的夫或妻，晚年丧失孩子的父母，其精神损害程度之高之强烈，是他人所难于比拟的，显然，其精神赔偿额的确定也应充分考虑其因素。因为，这些被侵权人所经受的是人生最大的不幸和痛苦，作为法官没有理由对之冷漠与木然。
对特定对象的被侵权人精神损害的严重程度及赔偿额的关照和考虑，有时会出现与上面所提及的年龄因素相重叠，为了公平，如果在确定赔偿额时已考虑了一种因素，就不宜将两种因素都考虑在内。
五、同命同价的死亡赔偿金，其精神损害的赔偿额是否一样的问题。
多个受害人的亲属即多个被侵权人因同一侵权行为造成多个受害人死亡而提起精神损害赔偿，其精神损害的赔偿额是否一样？对于这一问题应作具体分析，不宜一概而论。笔者认为，如果没有前文所提及的被侵权人年龄、系特定对象以及受害人的家庭地位等因素的影响，一般来讲，其精神损害赔偿额应当是一样。因为立法所规定的可以同命同价的原则，不仅要体现在财产损失方面，而且也应体现在精神损害赔偿额方面，如果没有特殊或例外的情形，我们没有理由对同一被侵权人所确定的精神损害的赔偿额不一样的。
