主播合同中约定高额违约金主播不敢签,从公会与主播两方面给出建议:
(一)给公会的建议:
1)公会设置合同时可以考虑根据合同履行时间、主播人气提升程度等标准进行违约金的设置,能够更加符合实际情况并符合公平原则。
2)如发现主播违约行为,做好相应的证据保全工作,留存主播违约的证据。
(二)给主播的建议:
1)主播合同的期限一般都在一年以上,在签订合同之前主播应充分考虑相关因素,做好职业规划;
2)违约金只在主播违约之后生效,只要不违约对于主播来说签订合同并无不利。因此主播应避免违约行为;在合同履行中遵循基本的诚实守信原则,坚守契约精神,与公会一起实现双赢;
租赁合同纠纷是房地产案件中最主要的案件型别之一。根据租赁物的不同,租赁合同纠纷还可以进一步细分为土地租赁合同纠纷和房屋租赁合同纠纷,由于合同约定及履行中涉及细节诸多,法官需要查明的内容庞杂,纠纷的审理也具有较高的专业性。下面是我为大家收集关于,欢迎借鉴参考。
一、立案及庭前准备阶段
1、审查管辖根据民事诉讼法及相关司法解释,房屋租赁合同纠纷属于适用专属管辖的不动产纠纷,由不动产所在地人民法院管辖。由于我国对土地及房屋等实行登记制,所以判断不动产所在地通常并不复杂:凡经有关***部门登记的,不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地;未经登记的,以实际所在地为不动产所在地。
需要注意的是,因房屋租赁合同纠纷为专属管辖,因此排除了当事人间的约定管辖。
2、审查租赁物的法律属性租赁物的法律属性是决定合同是否合法有效的关键,继而将对当事人的权利义务和案件的走向产生至关重要的影响,所以法官收案后应先行对租赁物的法律属性进行审查。
对于房屋租赁合同纠纷,应先行查阅房屋的不动产登记簿,以查明以下两点:第一,审查房屋是否是合法建筑。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应有法律若干问题的解释》第二条、第三条的相关规定,在一审法庭辩论终结前,未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋、未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑,与承租人订立的租赁合同无效;租赁期限超过临时建筑的使用期限,超过部分无效。第二,审查房屋是否是廉租住房、经济适用房等特殊性质的房屋。《经适房管理办法》第三十三条规定,个人购买的经济适用房在取得完全产权以前不得用于出租经营。《廉租住房保障办法》第二十五条规定,城市低收入住房困难家庭不得将所承租的廉租住房转借、转租或者改变用途。鉴于经适房及廉租房的分配、使用状况关系等关系公共资源的合理配置,经适房及廉租房的另行转租合同一般应认定为无效。
对于土地租赁合同纠纷,也应先行判断租赁土地的性质。根据《土地管理法》的相关规定,农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设,因此,农业用地出租用于非农建设的租赁合同一般应认定为无效。
3、审查租赁物的使用现状在原告起诉要求解除租赁合同或确认合同无效的案件中,通常涉及返还租赁物,因此法官应在庭前及时询问租赁物的使用现状,是否存在转租、转包等情况。如确实存在案件当事人之外的人员占有、使用租赁物的,应向原告释明诉请由被告直接返还租赁物可能存在的执行风险,并根当事人的意见和案件的实际情况等确定是否需要追加次承租人等实际使用人为第三人参与诉讼。
4、启动司法鉴定程式装饰装修等固定添附物是否需赔偿或补偿,赔偿和补偿的标准如何确定,是租赁合同纠纷的审理重点及难点。如果根据案件事实确需赔偿或补偿,除非固定添附价值极低或当事人一致同意无须鉴定外,通常需要通过司法鉴定确定固定添附的造价、现值或残值。
此外,《合同法》第二百一十八条至第二百二十二条对承租人致租赁物损耗的赔偿责任、租赁物的维修责任等进行了规定。因此,在涉及租赁物在租赁期间毁损、涉及维修及赔偿责任的等租赁合同案件中,也可能需对维修方案、赔偿金额等进行鉴定。
司法鉴定的周期一般按月计算,鉴定时间较长,为了保障案件的审理效率、避免各方当事人的损失扩大,如确需司法鉴定,建议法官通过庭前会议等方式尽快启动相关程式,确定鉴定单位的选择方式、鉴定费的预付主体、并指导当事人积极参与并配合鉴定程式的开展。
二、案件的审理重点
1、租赁合同效力审判实践中,除了法律和行政法规等关于合同无效或不成立的各类法定情形,及前文所述因租赁物的法律属性致使租赁合同无效外,租赁合同的效力还可能受到以下几个因素的影响:
第一,租赁合同的期限。《合同法》第二百一十四条规定,租赁期限不得超过二十年;超过二十年的,超过部分无效。
第二,是否属于擅自转租。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应有法律若干问题的解释》第十六条规定,出租人知道或者应当知道承租人转租,但在六个月内未提出异议,其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的,人民法院不予支援。根据上述条款可以理解为,未经出租人同意的转租破坏了原有的出租人与承租人的信任关系,减弱了出租人对于出租房屋的控制,因此,原则上承租人未经出租人同意其转租行为无效。
第三,是否属于“高利贷套路贷”的新形式。“高利贷套路贷”的通常表现形式是办理房屋抵押权证、出具委托出售房屋的公证书、出具公证债权文书、签订虚假房屋买卖合同等,近期还出现了签订租赁合同的新型债务担保方式。此类模式为,债权人向债务人提供高利贷时,由债权人或其指定的第三人与债务人签订租赁合同;债务人收到借款后,出具收款收据,确认收讫租金。但实际上,租赁合同双方并无真实租赁合同关系,而是以房屋使用权作为债权的担保,此类租赁合同应当认定为无效。
2、租赁合同具体条款由于租赁物不同、租赁双方法律素养不同等主客观因素,审判实践中往往会看到各种形形***的租赁合同。无论租赁合同的约定有多复杂或多简单,下面几项是合同核心内容,也是纠纷处理的重要依据,更是法官应当查明的关键事实:
租赁期限
如:租赁物的交付日期、起租日、租期届满后续租的条件等。有些租赁合同还会约定附条件的租期,如“租期至拆迁时止”等,对于相关条款的理解可能产生纠纷。
租金及相关费用的支付
如:租金金额、支付时间、支付方式、免租期、租金递增方式、物业费等相关费用的承担方等。有些租赁合同会约定附条件的起租日,如“商场入驻率满几成后付租”等,相关条款的解释是法院的审理重点。
承租人有无转租权、装修改建权等
如:承租方是否有权部分分租、全部转租,分租、转租是否需要获得出租方的书面同意;承租方是否有权对租赁物进行改建、扩建、装修等,添附是否需要获得出租方书面同意等。
对于违约责任及合同解除权的约定
如:出现何种情形时,双方或一方享有解除权;解除权的行使方式和行使时间如何确定;合同解除后,对于装饰装修、改建、扩建等固定添附如何处理,保证金如何处理;违约金如何计算等。
双方其他义务的约定
如:出租方有无提供特定功率供电的义务,出租方有无协助承租方办理相关经营证照的义务,承租方有无向出租方汇报经营额的义务,双方有无向相关部门备案租赁合同的义务等。
3、合同义务履行情况合同义务的履行情况是查明案件事实的关键,是确定当事人违约责任的重要依据,也是处理案件纠纷的重要突破口。审查当事人是否履行合同义务,主要是依据当事人提供的证据材料,对当事人履行合同义务的方式、数量、时间、质量等进行综合审查。
其中,对于出租方合同义务的审查主要包括租赁物是否及时交付,交付的租赁物是否合法,租赁物是否符合合同约定的面积、使用标准、特定要求,提供水、电、煤等是否符合双方约定等,出租方是否尽了维修责任等。对于承租方合同义务的审查主要包括押金、租金等费用是否按时足额支付、是否按合同约定的租赁用途使用标的物、是否存在擅自转租、是否擅自进行固定添附等。
4、固定添附处理根据租赁合同的效力、出租人是否同意固定添附、合同履行期间、装饰装修是否形成附和、出租人是否同意利用固定添附、租赁双方对于租赁合同无效或解除是否存在过错及过程程度等案件事实的不同,出租方是否需对固定添附进行赔偿或补偿,固定添附的赔偿或补偿是按照现值还是残值计价以及赔偿或补偿的具体金额等均有所不同。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应有法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条分别对租赁合同无效时候经同意的装饰装修物的处理、合同履行届满或解除时未形成附和的装饰装修物的处理、合同解除时形成附和的装饰装修物的处理、租赁期间届满时附和装饰装修物的处理、承租人擅自装饰装修及扩建费用的处理等均作了明确的规定。
三、法院诉讼指导与释明
1、合同无效及后果处理释明租赁合同纠纷中,不管原告的诉请是什么,无论是解除合同还是继续履行合同,合同的效力是法院审理的第一要务。当法官发现合同存在无效情形时,应及时向各方当事人释明合同可能存在无效情形,并询问双方当事人是否需要对租赁物的返还、固定添附的处理等因合同无效导致的后果进行处理,并向双方释明如不及时处理合同无效后果将可能对双方当事人造成的不利后果。
2、空置租赁物的及时交接租赁合同纠纷往往审理周期较长,诉讼程式中法官应注重动态关注租赁物的使用现状,当发现租赁物已处于无人利用及收益的空置状态时,应向双方当事人释明风险,尽量安排争议双方先行交接标的物以避免双方的损失扩大及矛盾升级。
3、抗辩与反诉处理在租赁合同纠纷案件中,经常出现被告将反诉内容作为答辩意见提出,要求直接在本诉中处理或抵扣的情况。比如,出租方起诉承租方搬离租赁物,而承租方答辩出租方应赔偿装修损失、经营损失等。针对此类情况,法官应在对基础合同条款进行审查的基础上,准确判断被告相关主张是属于抗辩还是反诉,并根据个案情况分别予以释明。属于反诉范畴的,应向被告释明主张应作为反诉提起,并尽快将反诉状送达原告以加快审理周期。
4、违约金的调整与举证责任分配《合同法》规定的违约责任形式有继续履行、采取其他补救措施、赔偿损失、支付违约金等,这些形式上均可适用于租赁合同。一般情况下,法官应根据双方当事人合同的约定,结合当事人的诉讼请求,确定违约方应当承担违约责任的方式。
对于违约金金额的确定,法官应注重行使释明权,即使被告明确抗辩其不构成违约、不应承担违约金的情况下,法官也应进一步释明其具有要求法院调整违约金的权利、并询问其对违约金金额是否过高、是否要求法院予以调整。法官应特别注重从诚实信用原则、公平原则出发,根据当事人的违约责任、守约方的实际损失等情况确定违约金。需要说明的是,在被告抗辩违约金过高、要求调整违约金的情况下,违约金过高的举证责任应分配给被告。
5、押金或保证金等处理为了及时化解矛盾、减少当事人诉累,在涉及合同无效、解除、到期等租赁合同纠纷中,即使双方当事人未提及,法官也应主动询问承租方有无支付过押金或租赁保证金等,具体金额多少,双方对相关费用的处理是什么意见等,并在符合合同约定及法律规定的情况下,在案件中对相关费用的返还或抵扣一并处理。
违约金相关法律法规汇总
约金是指当事人在合同中约定的或法律所规定的,一方违约时应支付给对方的一定数量的货币。本文汇总了违约金相关的法律法规,供您参考。
一、《民法通则》
第一百一十二条当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定,一方违反合同时,向另一方支付一定数额的违约金;也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。
第一百一十三条当事人双方都违反合同的,应当分别承担各自应负的民事责任。
第一百一十四条当事人一方因另一方违反合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿。
第一百一十五条合同的变更或者解除,不影响当事人要求赔偿损失的权利。
二、《合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
第一百一十六条当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。
三、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》
五、违约责任
第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式,请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的,人民法院应予支持。
第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
四、《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》
广东省高级人民法院:
你院〔1998〕粤法经一行字第17号《关于逾期贷款如何计算利息问题的请示》收悉。经研究,答复如下:
对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的,人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时,人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。本批复公布后,人民法院尚未审结的案件中有关计算逾期付款违约金的问题,按照本批复办理。本批复公布前,已经按我院1996年5月16日作出的法复〔1996〕7号《关于逾期付款违约金的应当依据何种标准计算问题的批复》审结的案件不再变动。
五、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造成的损失确定违约金数额。
第十七条商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法,违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定:
逾期付款的,按照未付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
逾期交付使用房屋的,按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。
六、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》
二、依法合理调整违约金数额,公平解决违约责任问题
5、现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响,民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的'违约金或者极具惩罚性的违约金条款,人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神,合理调整违约金数额,公平解决违约责任问题。
6、在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下,对于违约金数额过分高于违约造成损失的,应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则,坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质,合理调整裁量幅度,切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。
7、人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时,应当根据案件的具体情形,以违约造成的损失为基准,综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素,根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡,避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法,防止机械司法而可能造成的实质不公平。
8、为减轻当事人诉累,妥当解决违约金纠纷,违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的,人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任,违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任,非违约方主张违约金约定合理的,亦应提供相应的证据。合同解除后,当事人主张违约金条款继续有效的,人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。
三、区分可得利益损失类型,妥善认定可得利益损失
9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下,违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素,可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中,因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中,因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中,因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。
10、人民法院在计算和认定可得利益损失时,应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等,从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的,不宜适用可得利益损失赔偿规则。
11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任;非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失,既可以由非违约方举证,也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。
七、《上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》
为正确审理涉及违约金调整合同纠纷案件,进一步规范法官在违约金调整方面的自有裁量权,统一全市法院商事法官的裁判思路,针对合同纠纷案件中违约金数额“过高”认定和处理方面遇到的问题,依照《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》以及《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定,高院民二庭在调研的基础上,提出如下意见:
一(违约金调整程序的启动原则)对于合同约定的违约金,未经当事人明确请求,法院不主动依职权进行审查和作出是否调整的裁判。
二(担保人提出调整请求的处理与法院释明)诉讼中违约方未提出调整请求,但担保人提出明确请求的,法院亦应当进行审查。法院要注意就当事人是否需要主张违约金过高进行释明,具体释明方式可参照《商事法官释明百问》第二十五条的相关规定。
三(对当事人调整违约金请求进行审查的基本要求)当事人明确提出违约金调整请求的,法院在审查中要注意尊重当事人的意思自治,依法审慎作出违约金数额过高的认定,合理调整违约金数额,公平解决违约金责任问题。
四(当事人提出调整违约金请求的程序阶段)当事人认为违约金过高的,应当在一审法庭辩论终结前向法院提出,法官在审理中应当注意释明。
当事人一审到庭但未提出违约金数额过高的调整请求,而在二审期间提出的,法院不予审查,但是当事人提出新的证据的除外。
当事人无正当理由拒不到庭参加庭审,在二审期间提出违约金数额过高的,法院不予支持。
五(对当事人主张调整违约金的方式的审查)对于当事人主张调整违约金的方式,法院在诉讼中应当注意审查当事人是否通过答辩状、代理词等书面形式提出,或者在庭审、调解过程中以口头方式提出。
六(主张调整违约金一方当事人的举证要求)当事人主张约定的违约金过高的,应当提供违约金约定缺乏公平性的相应证据。
七(被主张调整违约金一方当事人的举证要求)被主张调整违约金一方当事人否认约定的违约金过高,认为约定公平合理的,在主张调整违约金一方当事人提供相应证据后,也应当举证证明违约金约定的合理性。
八(认定违约金“过高”时的考量因素)法院依据《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第一款判断违约金是否过高时,要避免简单采用固定比例的“一刀切”的认定方式,应当依照公平原则和诚实信用原则,根据案件的具体情形,以违约造成的损失为基准,综合考量以下引述:(1)合同履行程度;(2)违约方的过错程度;(3)合同的预期利益;(4)当事人缔约地位的强弱;(5)是否适用格式合同或条款;(6)当事人是否已在诉请中对违约金进行减让;(7)违约金计算的基数;(8)法官根据具体案件认为应当考量的其他因素。
九(实际损失无法计算时的调整标准)守约方的实际损失无法确定的,法院认定违约金过高进行调整时,根据公平原则和诚实信用原则,在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上,可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。
八、《安徽省高级人民法院关于审理合同纠纷案件违约金适用问题的指导意见》
为正确审理合同纠纷案件,规范法官对违约金的适用,依法保护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)等有关法律、行政法规及司法解释的规定,结合审判实践,就违约金适用的有关问题提出以下指导意见。
第一条合同法施行前依法成立的合同发生纠纷,当事人起诉到人民法院的,适用违约金时应遵循下列原则:
1、法律、行政法规或者司法解释具体规定了违约金的计算标准的,依法律、行政法规或者司法解释的规定执行,当事人在合同中另行约定违约金的,应确认无效。
2、法律、行政法规或者司法解释规定了违约金的比例幅度,当事人约定的违约金超过该比例幅度的,超出部分无效。其中高于法定比例幅度的,按照法定的最高限执行;低于法定比例幅度的,按照法定的最低限执行。
3、法律、行政法规或者司法解释未规定违约金,当事人在合同中约定违约金的计算标准或者具体数额的,应当承认其效力。
第二条合同法施行后依法成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,当事人在合同中未约定违约金或者虽约定违约金但未明确计算标准和具体数额的,守约方要求违约方支付违约金的,人民法院不予支持。但守约方可以请求赔偿损失。
第三条当事人在合同中明确约定一方不完全履行、不适当履行须向对方支付违约金外,未明确约定违约方仍须继续履行合同义务的,守约方既要求违约方支付违约金又要求继续履行的,如果符合履行条件的,人民法院应予支持。
当事人在合同中明确约定一方不履行合同应向另一方支付违约金的,未明确约定违约方仍须继续履行合同义务的,守约方要求违约方在支付违约金后,又要求违约方继续履行的,人民法院不予支持。
第四条当事人在合同中既约定违约金,又约定定金的,守约方可以选择适用违约金或者定金条款,但不能要求违约方既支付违约金又支付定金。
第五条当事人在合同中仅选择违约金作为违约责任方式,未约定赔偿损失的,应按照违约金的约定执行。违约金不足以补偿损失的,守约方可以请求人民法院增加违约金,但增加的部分以弥补实际损失金额为限。
第六条当事人在合同中同时约定违约金和赔偿损失的,守约方可以选择适用违约金或者赔偿损失。如果约定的违约金低于实际损失的,对于不足部分可以请求赔偿损失;如果约定的违约金高于实际损失的,对于守约方要求赔偿损失的请求,人民法院不予支持。
第七条当事人在合同中约定违约方除应赔偿全部损失外,还应以违约金对其惩罚,守约方在获得全部损失赔偿后,又向违约方主张违约金的,人民法院不予支持。
第八条当事人在合同中约定的违约金高于造成的损失的,如果可以计算出实际损失的,约定的违约金超过实际损失一倍以上的,可以请求人民法院予以适当减少。如果不能计算出实际损失的,有下列情形之一的,人民法院应准予适当减少违约金:
1、约定的违约金超过合同标的总价款的;
2、租赁合同、承包合同约定违约金超过两年租金或者承包金的;
3、合伙、联营合同约定的违约金超过投资总额30%的。
4、其他需要减少违约金的情形。
第九条当事人以约定的违约金低于或者过分高于造成的损失,要求增加或减少的,应当书面提出请求,未经当事人申请,人民法院不得直接调整当事人约定的违约金数额。
第十条在合同合法成立的情况下,当事人约定的违约金虽然低于或者高于实际损失的,但当事人未要求增加或者减少违约金数额,而以合同约定无效作为诉讼请求或者进行抗辩的,人民法院应当向当事人释明,由其决定是否提出增加或者减少违约金的请求。
第十一条本指导意见与法律、行政法规、司法解释的规定不一致的,以法律、行政法规、司法解释的规定为准。
;4.已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自本法施行之日起一个月内订立合同。(劳动合同法草案规定劳动者在试用期的工资不得低于同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的80%。在试用期中,除有证据证明劳动者不符合录用条件外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由.)
看看这个可以使你理一下思路:
(1)两者的作用不同。就业协议专指为维护国家就业计划的严肃性,明确毕业生、用人单位、学校三方在毕业生就业工作中的权利和义务的书面表现形式,作为办理报到、接转行政和户口关系的依据;而劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利与义务的协议,是劳动者从事何种岗位、享受何种待遇等权利和义务的依据。
(2)两者的主体不同。就业协议由毕业生、用人单位、学校三方协商签订;而劳动合同由劳动者与用人单位签订,这些劳动者既可以是高校毕业生,也可以是其他人,学校不是劳动合同的主体也不是劳动合同的见证方。
(3)两者的内容不同。就业协议是高校毕业生与用人单位签订的初次工作协议,其主要意义在于将毕业生与用人单位双方互相选择的关系确定下来,一般并没有详细规定双方具体的权利与义务;而劳动合同则指用人单位在劳动者确定工作关系之后签订的关于双方权利与义务的协议。劳动合同具体内容包括:劳动合同期限,工作内容,劳动保护和劳动条件,劳动报酬,社会保险和福利,劳动纪律,劳动合同终止的条件,违反劳动合同的责任等。因此,毕业生与用人单位签订了就业协议不能等同于签订了劳动合同,毕业生与用人单位在签订就业协议之后,还必须签订劳动合同,以保护自己的合法权益。目前的实际情况是,通常毕业生到单位工作后,双方才签订劳动合同。
(4)两者的法律效力、效力时段不同。就业协议是依据1989年3月2日教育部颁布的《高等学校毕业生分配制度改革方案》和1997年国家教委制定的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》,而劳动合同则依据于1995年实施的《劳动法》。前者属部颁规章,后者属于国家基本法律,部门规章的法律效力低于国家劳动基本法律。就业协议的效力始于签订之日,终于学生到工作岗位报到之时。一般就业协议的作用仅限于对学生就业过程的约定,一旦毕业生到用人单位报到,就业协议的使命也就完成了。就业协议不能替代劳动合同,不是确定劳动关系的凭证。
(5)两者发生问题处理的部门不同。在毕业生就业协议发生问题、需要处理时,一般首先由毕业生和用人单位进行协商,如果取得一致意见,则报送毕业生所属的学校的学校主管部门,由学校主管部门审查认可后,报上级主管部门批准,予以调整。而若劳动合同发生问题,则毕业生和用人单位需要向劳动争议调解委员会或劳动仲裁机构报送,请求处理,还可以根据《中华人民共和国劳动法》处理劳动纠纷。
补充:如果没有签合同,协议中有违约金约定的话,当然是要承担的,但是违约金如果过高的话可以适当要求降低,所以签协议、合同要格外慎重。