中国的非法证据排除规则也采取了两分法：第一类是法律明确列举应当排除的非法证据，相当于法定必须排除的非法证据，包括采用刑讯方法获得的被告人口供，采用刑讯或威胁方法获得的证人证言和被害人陈述。第二类是可经补正或解释后再决定是否排除的非法证据，主要包括违反法律规定程序收集的物证和书证。
一、我国的非法证据排除规则有哪些
1、执法机关违反法定程序制作的调查收集的证据材料;
2、在超越职权或滥用职权时制作或提查收集证据材料;
3、律师或当事人采取非法手段制作或调查收集的证据材料;
立法机关在制定非法证据排除规则时面临不同的价值选择。如果单纯考虑打击犯罪和查明事实的需要，那么非法证据的排除是越少越好。如果单纯考虑保障犯罪嫌疑人和被告人权利的需要，那么非法证据的排除就是越多越好。不同国家的立法者必须努力在打击犯罪和保障人权等多重价值取向中寻求平衡。
基于多种价值观念的考虑，世界各国一般都对非法证据采取区别对待的处分方式。这就是说，对于非法取得的证据，既不一律排除，也不一概采纳。这有几种情况：第一，区别对待不同种类的非法证据，例如，非法取得的言词证据必须排除，非法取得的实物证据不必排除;第二，区别对待不同程度的非法取证，例如，严重违法或严重侵犯人权所获得的非法证据必须排除，轻微违法或轻微侵犯人权所获得的非法证据不必排除;第三，区别对待不同种类案件中的非法证据，例如，一般犯罪案件中的非法证据必须排除，恐怖、暴力等严重犯罪案件中的非法证据则可以不排除。
中国制定非法证据排除规则的基本思路也是区别对待。这在“两个证据规定”和《刑事诉讼法》中都有体现。如前所述，《非法证据排除规定》第1条对非法言词证据进行了界定。第2条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”第14条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”《刑事诉讼法》第56条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”
根据上述规定，中国的非法证据排除规则也采取了两分法：第一类是法律明确列举应当排除的非法证据，相当于法定必须排除的非法证据，包括采用刑讯方法获得的被告人口供，采用刑讯或威胁方法获得的证人证言和被害人陈述。第二类是可经补正或解释后再决定是否排除的非法证据，类似于自由裁量排除的非法证据，主要包括违反法律规定程序收集的物证和书证。这样的规定确实体现了法律规则的灵活性，但是也给该规则的适用带来了难题。
非法证据排除规则应该具有明确性、可操作性、可预测性等基本特征。其中，明确性是核心，因为它是可操作性和可预测性的基础。明确性强，规则的可操作性和可预测性就高;明确性弱，规则的可操作性和可预测性就低。从一定意义上讲，法律规则的明确性标志着立法技术的水平高低和法律制度的完善程度。因此，立法者在制定非法证据排除规则时应该尽可能使用精确的语言进行表述。然而，受概念的模糊性和语词的多义性以及社会语言的发展变化等因素的影响，法律规则往往要具有一定的灵活性或开放性，即主要含义的相对明晰伴随着边缘含义的相对模糊，或者说，在较为抽象的层面上相对明晰而在较为具体的层面上相对模糊。另外，为了满足普遍适用和长期适用的要求，法律规则也需要具有一定的灵活性。因此，立法者在制定非法证据排除规则时使用“等”之类模糊化表述方式，也是无可奈何之举。
新修订的《刑事诉讼法》通过之后，立法机关的有关领导曾解释说：“对于规定‘采用刑讯逼供等非法方法’收集的供述予以排除，有的建议对采用引诱、欺骗手段取得的口供也应当明确予以排除。经研究考虑：采用引诱、欺骗手段取得的口供、证言也是非法的，也应当禁止，但实践中，存在问题较多，影响较大，重点应当排除的主要是刑讯逼供取得的供述，明确列举，体现了着力解决在惩治犯罪和维护司法公正方面存在的突出问题。”从立法的角度来看，非法证据排除规则的这种灵活性可能是必要的，但是从司法实践的角度来看，这就会使规则的适用陷入难以统一规范的境地。
综上，非法证据排除规则需要一定的灵活性，以便让司法人员根据具体情况来决定是否排除。司法人员可以考虑的因素包括：取证行为违法的严重程度;取证行为侵权的严重程度;犯罪案件的严重性;非法证据的证明价值;违法获取证据人员的主观状态;违法取证行为对司法公正的影响;违法取证行为对司法环境的影响;违法取证行为对社会利益的影响等。这么多因素需要考虑，这么多标准需要把握，而且这些因素还具有多样性，这些标准还具有模糊性，立法者确实无法事前都作出精确的规定。但是，把这些问题完全交给具体案件的司法人员去自由裁量，那就会造成规则适用的混乱，特别是在当下中国的司法环境下。于是，如何适用非法证据排除规则就成为了司法人员面临的重要问题。
论文摘要新《刑事诉讼法》将非法证据排除规则以法律的形式予以确立。本文通过对非法证据排除规则在我国立法上的具体规定，并对其具体内容进行思考分析，并提出非法证据排除规则在具体实施中的发展建议。
论文关键词非法证据排除规则排除范围证明责任排除程序
2012年3月14日，我国新《刑事诉讼法》获得通过，非法证据排除规则以法律的形式在我国得以确立，并对非法证据排除范围、举证责任、证明标准以及非法证据排除程序的设置等方面都作出了较为具体的规定。
一、我国非法证据排除规则的确立
非法证据排除规则是世界上很多国家都早已设立，并以相当完善的证据法规则。在我国，非法证据排除规则也经历了从无到有、从不完善至逐步完善的过程。我国关于非法证据排除规则的规定主要体现在如下法律中：
1.《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，1988年我国加入该公约，其要求各签署国严格贯彻保障人权精神，并建立非法证据排除规则。
2.《宪法》，在我国，宪法对于非法取证行为也持否定态度，并作了原则性规定，《宪法》第33条、第37条都涉及人权和公民人身自由权利的保障。
3.1997年《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员须依法定程序，收集能证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”该法条中并没有将非法获取的证据给与“排除”的规定。
4.为解决97年刑诉法在司法实践中的问题，最高人民法院出台的《关于执行》若干问题的解释》以及《人民检察院刑事诉讼规则》，明确了对非法获取的证据予以排除的规定，否定非法证据的证明力。其虽仍未建立非法证据排除规则，但相比之前的刑诉法已经有了明显的进步。
5.2011年5月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、简称《非法证据排除规定》，标志着非法证据排除规则在我国的真正建立，也为我国司法人员的实践提供了指导。
6.2012年《刑事诉讼法》中第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用、暴力威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应排除的证据的，应当依法予以排除，不得为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”第55条规定了检察院对非法证据的审查，第56条规定了法院审判过程中对非法证据排除以及当事人对非法证据的审查申请，第57条规定了检察院对非法证据的举证责任，第58条则规定了将非法证据予以排除。此次刑诉法的修订，对非法证据排除具体内容做了规定，以法律的形式确立了非法证据排除规则。
二、非法证据规则的内容
（一）非法证据排除范围1.对于非法获取的言词证据采用“无条件排除”。口供被称为“证据之王”，长且期以来在我国实务界，被广泛应用，是司法人员侦破、审查、审判案件的重要依据。刑讯逼供的违法行为时有发生，屡禁不止的原因之一，便是为取得犯罪嫌疑人的口供，它也是我国司法实践中影响和危害最大的的非法取证行为。这不仅侵犯了犯罪嫌疑人肉体，也给其带来了精神上的严重侵犯，这种非法取证行为也破坏了口供本身的证明价值。犯罪嫌疑人或被告人在刑讯、威胁、引诱的情况下完全可能做出虚假的供述，而过分倚重这些供述将会产生极其严重的后果。非法证据排除规则即规定非法获取的证据将予以排除，这样也就在源头上减免刑讯逼供现象的发生，也是程序正义的内在体现。
2.对于非法获取的物证、书证等实物证据应当采取“区别对待”。与言词证据相比，实物证据是存在于人脑之外的，在犯罪发现之前形成，它的产生、存在、变化、消亡也不以人的主观意志转移，加之实物证据证明力和其获取方法之间的关联性较弱，可信度与证明力都要比口供强，也更客观。因此，笔者认为，对于此类证据不应采用“无条件排除”的原则，应当是在程序公正优先的前提下，兼顾惩罚犯罪，保障人权的需要，并考虑我国刑事司法实务需求和社会治安的形势，区别的、有选择的对非法获得的实物证据的效力来进行判断。对于未经法定的审批进行搜查、扣押、冻结、查封等严重侵犯公民宪法基本权利获取的非法实物证据，因其获取手段的违法性严重，应当坚决予以排除。但对于获取手段仅违反立法上某些“细节性”或者“技术性”的一般违法性手段取得的实物证据，如侦查工作人员在对犯罪现场进行检查、勘验的过程中，没有见证人到场等其他违法行为所获取的证据，其效力就可以由法官结合具体案情进行自由裁量。
3.“毒树之果”应否排除。所谓“毒树之果”是指以非法的方法所收集的证据为线索，但用合法的方法收集的证据，且这个果应该是独立的新的证据，而不是原有证据的重复收集。对待毒树之果，英国采用了排除毒树但食用毒树之果的原则，即对于从被排除的犯罪嫌疑人或被告人供述中发现的证据和事实，只要其相互关联，就可作为定案的依据。而美国的证据排除规则不那些违反证据规则所获得的实物或言词证据，而且对于毒树之果也予以适用。但鉴于我国的现实条件，如简单的排除毒树之果，这既不现实也不合理。因为不可否认，通过一些非法取证行为所间接获得的证据对于查清犯罪案情、佐证犯罪事实以及形成证据链具有举足轻重的作用，这种证据与非法搜查、查封、扣押、所获取的证据相比较，区别在于非法搜查、查封、扣押获取的证据的程序本身是违法的，而“毒树之果”的收集证据的程序本身是合法的，只是在发现这些证据之前的程序存在有违法的情形。笔者认为，在我国对于“毒树之果”的效力，我们应当予以承认，这既符合我国司法实践的具体情况，也有利于节约司法资源，提高诉讼效率。
（二）证明责任分配问题承担证明责任，即意味着承担诉讼的风险，然而是否排除非法证据同证明责任的承担上有着密切的联系。代表国家追诉犯罪的司法机关工作人员，所进行的司法活动应当符合法定的要求，遵循法定的程序，当其行为的合法性遭受质疑时，其必然也要承担证明其取证行为合法性的责任。可是如果让控诉方对每一项证据的合法性进行证明，那无疑是增加了办案难度，也会造成司法资源的大大浪费，但若让不懂法的犯罪嫌疑人或被告人承担举证责任的话，也是相当困难的。鉴于此，我国刑事诉讼法采用了由双方分别证明的方法。根据《刑事诉讼法》第56条、57条的规定，被告人一方申请排除非法证据的，应当提供相关的线索或材料，人民检察院对于收集证据的合法性加以证明。即我国刑事诉讼中，启动证据合法性调查程序初步责任是归于被告人一方的，但证据合法性问题之证明责任便是控诉方承担的。
（三）非法证据排除程序的设置《非法证据排除规定》第5条规定，被告人可在庭审前提出排除非法证据的申请，而新《刑事诉讼法》第54条第2款则规定“在侦查、审查起诉、审判过程中发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定书和判决的依据”，我国非法证据的排除的职责不仅赋予了法院，还赋予了检察机关，使得检察院有了审查证据合法与否的职责。在排除程序的启动主体上，我国则采取了被告人申请启动和检察机关依职权启动两种方式，给予了被告人维护自身权益的权利，也能够让检察机关更好的发挥其法律监督职能。
在非法证据的法庭处理上，《刑事诉讼法》第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”然而，笔者认为，此规定也有不足之处，即未规定被告人及其辩护人的救济性权利，如果在司法实践过程汇总法院拒绝或未能准确的作出排除非法证据的决定时，被告及其辩护人应当如何维护自己的权利呢？故笔者认为，相关机关可考虑出台司法解释对此类问题予以规定。
三、关于我国非法证据排除规则实施的建议
“法律不是抽象的存在，相反，法律必须在社会生活中产生实效才能证明自己的生命”。故如何让这一规则在司法实务界进行贯彻实施，仍然是我们需要研究讨论的问题。
第一，将“尊重和保障人权”，贯彻到司法实践中。非法证据排除规则实施的初期，必定会面临诸多困难，其中非常重要的原因就在于司法人员的人权保障意识薄弱。但我们要知道，该规则的确立不是为了补救犯罪嫌疑人或被告人的个人权利所受到的伤害的，更不会放纵犯罪行为，而是为了从宏观上改善我国的人权状况，使我国的法制更加健全，并将“尊重和保障人权”落实到具体侦查、审查起诉和审判的过程当中。
第二，非法证据排除规则的具体实施应当注重发挥司法解释的规范作用。虽然新刑诉在排除证据的范围、证明责任及排除程序的设置上都做出了具体详细的规定，但这其中也存在一些需要完善的地方。例如，操作过于原则化、排除条件特别严苛以及程序设置存在未涉及之处等等。我们应及时研究制定相关的司法解释，对非法证据排除规则的相关内容进行规范和补正，指导司法实践中所遇到的各项问题。
第三，加强司法队伍人员的整体素质建设，强化对其专业知识方面的培训，提高其业务能力水平。“法不徒以自行”，再完善的法律也是通过人的实践活动，发挥其作用的，而在此过程中，人的素质和能力的高低，也决定了法的作用发挥的大小。因此，我们应该注重对司法人员队伍的建设，加强其对于新《刑事诉讼法》中新的规定的内容进行学习，规范其司法实践中的具体行为，严格要求其遵循法定程序、运用法律规定的方法，将新刑诉法各项具体规定贯彻运用到具体工作当中。
贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》书中提到，“对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使他们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”此次新《刑事诉讼法》的颁布，是确立了非法证据排除规则，但这并不意味着该项规则在此就画上了圆满的句号。其中的相关法律条文所规定的内容，仍需要经受司法实践的检验，发现不足之处，从而进一步推动我国刑事诉讼法的进步和完善。
证据裁判是严格公正司法的基石。非法证据排除是预防冤错案件发生、维护司法公正、提高司法公信力的有效保障。2012年刑事诉讼法确立了非法证据排除规则,具体规定了非法证据排除的范围和程序,从法律层面构建了比较完整的非法证据排除规则体系。2017年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》,再次强调依法排除非法获得的证据,并对非法证据的范围作进一步界定,非法证据排除规则得以在实践中不断完善。本文通过聚焦2022年3月最高检建立的非法证据排除分析通报报告制度,介绍该制度的形成背景,阐释其价值目标并对实践探索中存在的问题提出相应的完善路径,以进一步健全完善以证据为核心的刑事指控体系,依法排除非法证据,规范侦查行为,切实保障当事人诉讼权利,防范冤错案件发生。
一、非法证据排除分析通报报告制度的概念形成
检察机关是非法证据排除规则适用结果的直接承受者。因为如果检察机关将侦查机关非法取得的证据用于指控犯罪,当这些证据被认定为非法证据排除后,有可能导致案件证据不足,法院依法作出无罪判决,此时由检察机关承担不利诉讼结果,侦查机关并不承受该结果。尤其在排除单个非法证据对案件没有实质影响时,这一非法证据排除情况难以引起侦查机关的重视和警醒,非法证据排除的威慑作用和预防作用大打折扣,实际功效无法充分实现。
为实现非法证据排除的威慑和预防功能,确保侦查机关取证规范化,需要将侦查机关与非法证据排除的过程和结果紧密连接起来。非法证据排除分析通报报告制度能够实现这一目的。因此,最高检《“十四五”时期检察工作发展规划》要求在全国检察机关“建立非法证据排除定期分析并向侦查机关通报、汇总后向上级检察机关报告制度”。非法证据排除分析通报报告制度应运而生。该项制度的具体含义是指检察机关将非法证据排除情况及其导致的诉讼结果进行分析后向侦查机关通报并向上一级检察院报告。有学者将其称为非法证据排除中的“痛感传递”。
二、非法证据排除分析通报报告制度的价值目标
(一)检察机关在非法证据排除中的多重角色
检察机关在非法证据排除中主要承担四种角色:
一是审查者。检察机关对证据的合法性负有审查责任。任何证据都需要从真实性、合法性和关联性三个方面进行审查判断。如果检察机关在审查逮捕和审查起诉中发现有需要排除的非法证据的,则不能将其作为批准逮捕和提起公诉的依据。
二是裁决者。检察机关对于审查起诉阶段的非法证据依法予以排除,发挥主导作用。
三是举证者。检察机关在法庭审判中承担提供证据证明被告人有罪的职责,对于被告人及其辩护人提出的被告人庭前供述系非法取得的线索或证据,承担证明被告人庭前供述系合法取得的证明责任;在未举证或所提供的证据不确实、充分的情况下,承担不能以该证据证明指控犯罪事实的法律后果。
四是监督者。检察机关对监督中发现的违法取证行为应及时加以纠正,通过适时介入侦查引导取证。检察机关在非法证据排除中的多重角色决定了其对非法证据排除规则的落实承担重要责任。
(二)提高侦查活动监督质效的现实需求
2021年6月,党中央印发《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》,强调强化证据审查,严格落实非法证据排除规则。
2021年10月,最高检、公安部发布的《关于健全完善侦查监督与协作配合机制的意见》要求,通过健全完善侦查监督与协作配合机制,及时发现和纠正刑讯逼供、非法取证等侦查违法行为,从源头上防范冤假错案发生。
非法证据排除是检察机关有效发挥法律监督职能的重要体现和重要抓手,而侦查活动监督是非法证据排除的重要途径。在侦查活动监督过程中,尤其是审查逮捕阶段排除非法证据便于提高工作效率,保证案件质量,对于后续的审查起诉、提起公诉和法庭审判,具有源头性和前置性的积极作用。因此,加强侦查监督,严把侦查法治关,能够纠正侦查活动中的违法和错误,规范侦查取证行为,实现侦查活动的法治化。
建立非法证据排除分析通报报告制度,对外通过向公安机关定期或者不定期通报非法证据排除情况传导办案压力,促使其提高侦查取证质效;对内可以提高检察机关办理刑事案件排除非法证据的积极性和主动性,提升检察人员对非法证据的审查判断和依法排除能力,强化业务指导和案件质量监督。
(三)规范侦查行为防范冤错案件的有效举措
司法实践表明,很多冤错案件的产生都存在刑讯逼供等非法取证行为。如果非法证据未予排除,会误导侦查人员、检察人员与法官对案件的客观和真实情况作出失真判断,从而导致冤错案件产生。为有效遏制非法取证行为,必须让非法证据的产出者承担相应的不利诉讼结果。通过建立非法证据排除分析通报报告制度,可以促使公安机关充分认识到非法取证有可能导致案件证据不足,检察机关依法作出不批准逮捕、不起诉或者撤销案件、撤回起诉决定,或者法院作出无罪判决,否则可能产生冤错案件。因此,应牢固树立依法取证意识,通过建立常态化非法证据排除分析通报报告制度,实现排除非法证据法律规定的预期效果,督促公安机关合法取证,全面提高侦查能力和水平。
三、非法证据排除分析通报报告制度的实践探索
(一)试点工作情况
根据《“十四五”时期检察工作发展规划》要求,2021年5月最高检第二检察厅部署开展非法证据排除分析通报报告试点工作,确定了山东省乳山市检察院、湖南省长沙市开福区检察院、重庆市渝北区检察院等11个试点检察院。这些试点检察院及所在省份的省级检察院、市级检察院高度重视,选派业务骨干专门负责,从沟通协调机制建设、操作指引规范、工作制度保障、定期开展分析通报等方面积极稳步推进试点工作。如,湖南省长沙市检察院强化协作,凝聚工作合力,建立指导和评查通报机制,精准提升证据审查能力,稳妥推进试点地区工作。湖南省长沙市开福区检察院深化侦检协作,切实增强责任意识;创新机制建设,规范办案程序;加强学习培训,提高办案能力,稳步推进试点工作,形成非法证据排除第一期定期分析报告并向公安机关进行了通报。重庆市渝北区检察院在探索制定《非法证据排除定期分析通报报告办法》的基础上,为增强非法证据排除工作的实践可操作性,切实解决司法办案中存在的突出问题,制定《非法证据排除规则适用指引》《非法证据排除听证程序》和《常见犯罪办案指引》三个文件,形成了“1+3”制度体系。山东省乳山市检察院落实联席会议制度、通报回复制度和培训提升制度,发挥案件评查、检务督察、绩效考核“三位一体”推动作用。湖北省武汉市检察院制发《关于开展非法证据排除定期分析通报报告制度试点工作实施方案》,建立定期和即时通报相结合机制。贵州省贵阳市检察院将排除非法证据与适时介入侦查相结合,将排除非法证据与类案引导相结合,将排除非法证据意识与侦查意识相结合,稳步推进非法证据排除工作,等等。
2021年10月,最高检第二检察厅组织召开非法证据排除分析通报报告工作现场推进会,总结交流试点地区工作经验做法,了解掌握试点工作中存在的主要困难和突出问题,研究提出针对性解决措施,更好推进非法证据排除分析通报报告制度建立。
(二)存在的主要问题
实践探索发现,非法证据排除分析通报报告试点工作中主要存在以下几个问题:
一是理念转变难,落实制度的主动性不强。“重实体、轻程序”“重破案、轻人权”的错误理念仍一定程度存在,表现为过于注重证据的真实性和关联性,不注重证据的合法性审查,以侦破案件为目标追求,对保障犯罪嫌疑人合法权益不够重视。
二是缺乏具体工作指引,通报范围不清晰、通报后监督侦查机关整改落实难。一些地方检察院对于瑕疵证据是否需要向侦查机关通报存在疑问,部分侦查机关对是否应向检察机关回复存在不同看法。
三是调查核实难。非法证据存在发现难、调查核实难的问题。诉讼过程中,犯罪嫌疑人、被告人提出其遭遇刑讯逼供申请排除非法证据时,程序启动标准并不明确,且侦查取证具有一定隐蔽性,检察机关对违法取证较难发现。此外,目前检察机关对证据的合法性调查主要还是通过审查侦查卷宗、讯问犯罪嫌疑人等形式进行,或者要求侦查机关对证据收集的合法性进行说明,调查方式有限,效果不彰。
四是配套机制缺乏,制度运行不畅。
四、非法证据排除分析通报报告制度的规范构建
2022年3月,由最高检第二检察厅起草的《关于开展非法证据排除定期分析并向公安机关通报、向上级检察院报告工作的通知》(以下简称《通知》)以办公厅名义印发,在通报主体,通报报告的内容、方式、反馈以及配套机制等方面构建了非法证据排除分析通报报告制度。
(一)推动更新司法监督理念
以习近平法治思想为指引,深入贯彻落实《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》,推动公安机关、检察机关共同树立正确的监督理念,促进相互配合与相互制约,实现双赢多赢共赢。检察人员应坚持实体与程序并重,证据合法性与真实性、关联性审查并重,打击犯罪与保障人权并重的理念,确保非法证据排除分析通报报告制度落地落实,提质增效。
(二)明确检察机关的通报主体地位
非法证据排除通报的主体是检察机关,这与检察机关的法律监督职能和司法属性紧密相关。检察机关法律监督职能贯穿整个诉讼活动始终,不仅对立案和侦查活动进行监督,也是侦查结果的承接者和运用者。诉讼活动中,检察机关不仅要审查证据的合法性,而且要承受非法证据排除引发的举证不力后果。将非法证据排除情况及时向公安机关通报,能够传导办案压力,使公安机关直观感受到非法证据排除带来的诉讼结果,督促其提高侦查质量。
(三)规范通报报告的内容、方式和反馈程序
一是通报报告的内容。通报的内容一般包括非法证据排除的基本情况、主要数据、典型案事例、非法取证情形、诉讼结果以及检察机关的工作意见建议,非法证据排除中发现的突出问题,包括需要明确和完善的证据标准、侦查取证方法和程序等;还包括公安机关的反馈情况、对通报的意见建议以及需要上一级检察院沟通协调解决的问题等。对需要公安机关改进的问题及需要进行侦查监督的事项等,检察机关应当结合典型案例加以说明。
经调研发现,司法实践中非法证据相对较少,瑕疵证据较多,对瑕疵证据进行分析通报能够督促公安机关依法取证,提高侦查能力,为此,《通知》明确瑕疵证据也是通报的内容。此外,对于因排除非法证据而导致作出存疑不捕、存疑不诉、撤回起诉、无罪判决或者有重大社会影响的案件,应当进行个案的不定期通报。
二是通报的方式。通报报告应当以院名义作出,以书面形式送达公安机关,并报上一级检察院。具体实施上,基层检察院和设区的市级检察院每季度汇总分析辖区内非法证据排除工作情况,形成通报送同级公安机关,并向上一级检察院报告。未设立对应同级公安机关的检察院,将相关情况向上一级检察院报告后,由上一级检察院向同级公安机关通报。因为直辖市检察院分院无对应的同级公安机关,在这种情况下,分院汇总情况后,由市检察院统一通报给市公安局,以避免多头、重复通报。省级检察院每半年汇总分析辖区内检察机关非法证据排除工作情况并形成通报送同级公安机关,形成报告报最高检。最高检每年汇总分析各级检察机关非法证据排除工作情况,形成通报送公安部。制度推行初期,通报报告分为季度、半年、年度三个时间段较为合理,有利于具体操作和全面落实制度规定。
三是通报的反馈。《通知》要求,检察机关应当通过检警协作配合机制对公安机关落实通报情况予以提醒督促,提醒督促情况要报告上一级检察院。具体实施中,检察机关应当对公安机关落实通报情况予以跟踪,及时掌握情况。对明显落实不力的,应及时了解原因,通过纠正违法、制发检察建议等形式监督。
(四)完善配套机制
非法证据排除分析通报报告制度的规范执行,需要检察机关与公安机关借助检警协作配合机制加强沟通,相互配合,相互制约,通过召开联席会议、同堂培训、定期研判会商等方式,建立常态化工作机制,确保非法证据排除通报工作取得实际效果。为此,应充分利用大数据、人工智能等现代科技手段开展非法证据排除工作,提高通报报告质效。同时,鉴于非法证据排除的重要性,建议将非法证据排除分析通报报告情况纳入业绩考核范围,作为办案质量和业绩考核的依据之一。
根据刑事诉讼法，在2012年《刑事诉讼法》修改之前，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》就已经基本上确立了非法证据排除规则，2012年《刑事诉讼法》修改大篇幅地吸收了两个《规定》的内容，在刑事诉讼法中正式确立并完善了非法证据排除规则。其主要内容包括四部分：
第一，明确了非法证据排除规则的内涵和外延。非法证据涉及的面较广，具体处理时如何把握也很复杂。一方面，确立了非法言词证据的绝对排除。非法言词证据是指采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述。另一方面，对实物证据，确立了有条件的排除。理论上，非法实物证据排除是否应当排除还存在较大争议。司法实践中一般很少予以排除。为规范取证活动，确保办案公正，现阶段宜对非法取得的物证、书证效力予以限制，即对不符合法定程序，可能严重影响司法公正取得的物证、书证，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。但究竟何谓“严重影响司法公正”？尚需要有权机关作进一步解释。
第二，明确了当事人在审判阶段申请启动证据合法性调查程序的初步责任。尽管控方承担对被告方审判前供述合法性的举证责任，但是在审判阶段当事人主动启动这一程序，需要承担初步的举证责任，即应当提供以非法方法收集的证据的相关线索或者材料。以避免不负责任地随意启动对证据合法性的“审理”程序的情况。
第三，明确了应由控诉方对证据收集的合法性负举证责任和相应的证明标准。刑事诉讼中，公诉机关承担提供证据证明被告方犯罪的证据，对于当事人及其辩护人、诉讼代理人所提以非法方法收集的证据的相关线索或者材料，同样承担证明该证据系合法取得的证明责任。在控方不举证或者已提供的证据不够确实、充分，无法排除合理怀疑的情况下，则应当承担不能以该证据证明指控的犯罪事实的法律后果和责任。
第四，明确了侦查人员或者其他人员出庭作证问题。法庭审理中，对于有无刑讯逼供等非法取证行为，控辩双方往往各执一词，查证十分困难。根据两个《规定》，经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以建议法庭延期审理。2012年《刑事诉讼法》吸收了以上内容，确立了现有证据材料不能证明证据收集合法性的前提下，侦查人员或者其他人员的出庭作证制度。这一规定既避免了动辄要求侦查人员到场，也保证了其必要时就其执行职务情况出庭作证，有助于便捷、有效地查明证据取得的合法性问题。
