著作权善意侵权？著作权善意侵权责任

《民法典》《著作权法》《电子商务法》等法律是调整网络服务提供者著作权侵权责任的法律规范，此外，《信息网络传播权保护条例》等行政法规，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等司法解释也对网络服务提供者著作权侵权责任有相应的规范。《民法典》在整个法律体系中具有基础性、“一般法”地位，对《民法典》中的网络侵权条款作出正确的认识、给出科学准确的适用方案具有极其重要的意义。本文在对《民法典》网络侵权条款进行梳理的基础上，结合实际对网络服务提供者著作权侵权责任几个重要规则展开进一步分析。

《民法典》网络侵权条款确定了以下网络服务提供者著作权侵权责任的几个重要规则。

《信息网络传播权保护条例》借鉴美国的《数字千年版权法》，从第20条到第23条为四类网络服务提供者规定了免于赔偿责任的情形，又称“避风港”。网络服务提供者只要符合《信息网络传播权保护条例》规定的条件，将不承担赔偿责任。因此，《信息网络传播权保护条例》第20条到第23条的规定是免责条款，“避风港”是免责事由。它们只是告诉人们网络服务提供者在什么情况下可以避免侵权责任，但没有明确规定网络服务提供者怎样会构成侵权责任。这种模式与我国传统侵权法的原则和制度相冲突，带来了一系列理论和实践问题。[1]《民法典》则继续坚持我国侵权法的传统，以侵权责任构成作为网络服务提供者著作权侵权责任归责原则。《民法典》第1165条第1款规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。该规定所确定的过错归责原则是统摄所有侵权行为类型的一般条款，对所有类型的侵权行为具有普遍适用性。《民法典》中的网络侵权条款第1195条规定，网络服务提供者在接到权利人的通知后，未及时采取措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。该款以网络服务提供者是否违反“通知规则”所要求的“及时采取必要措施的义务”作为确定其侵权责任的要件。第1197条规定，网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。这些规定表明，《民法典》中的网络侵权条款沿袭或者遵循了大陆法系以及我国《民法通则》第106条第2款、《侵权责任法》第6条第1款的侵权法思路，以行为人“实施了行为、该行为造成了损害、行为与损害后果直接存在因果关系、主观上有过错”作为网络服务提供者著作权侵权责任的归责原则，网络服务提供者因过错侵害他人著作权造成损害的，即应承担侵权责任。

二、网络服务提供者就网络用户利用网络服务实施的侵权行为承担过错责任

《民法典》第1165条第1款规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。该条所确定的过错归责原则是适用于所有侵权行为类型的一般条款。“无论行为人侵犯的是何种民事权益(包括知识产权、人格权在内)，以何种方式实施侵权行为(通过网络实施侵权行为也包括在内)，原则上都应该基于《民法典》第1165条所确定的过错责任的归责原则来承担责任。除非法律有特别规定采取过错推定，或者规定无过错责任，否则《民法典》第1165条对所有类型的侵权行为具有普遍适用性。”[2]

《民法典》的网络侵权条款将《民法典》第1165条所确定的过错责任归责原则具体落实到网络服务提供者的侵权责任确定上。《民法典》第1195条可称之为“通知规则”，在被侵权人无法证明网络服务提供者“知道或者应当知道”时，向网络服务提供者发出通知，倘若网络服务提供者不及时采取必要措施，那么网络服务提供者的这种不作为就可能导致其对于损害的发生或扩大存在过错，因而与网络用户承担连带责任。《民法典》第1197条是对网络侵权责任中“知道规则”的规定，如果被侵权人有证据证明网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务实施侵权行为的，无须向网络服务提供者发出通知，就可以直接要求网络服务提供者与实施侵权行为的网络用户承担第1197条规定的连带责任。可见，“‘知道规则’与‘通知规则’是我国《民法典》规范网络服务提供者侵权责任的两项基本规则，二者都是确定网络服务提供者就网络用户利用网络服务实施侵权行为时侵权责任的归责事由，是过错责任原则的具体体现。”[3]《民法典》第1195条、第1197条是并列关系，是两个独立的条款，不存在递进关系，更非包含关系。那种认为发出通知是要求网络服务提供者承担责任的唯一条件或者说只能以网络服务提供者接到通知而未采取必要措施来判断是否知道或者应当知道，是没有法律依据的。

关于过错责任，有两点应该予以重视:

一是过错标准。判断过错的标准是“应当达到的注意程度”，即如果加害人实施加害行为时没有达到所应当达到的注意程度，就存在过错。该标准又是多元的，在一般情况下，对于他人的权益负有一般义务的人，应当尽到一个诚信善意之人的注意义务。对于他人的权益负有特别义务的人，应当尽到法律、法规、操作规程等所要求的特别注意义务。该标准对诚信善意之人还有职业上、经验上、年龄上的要求。[4]因此，不同的情景下，注意义务是不同的。加害人所应当达到的注意程度要根据具体情况而定，并没有一个完全一样的标准。

二是关于网络服务提供者的普遍审查义务。网络服务提供者不承担对于网络上可能发生的侵权行为的预先审查义务或普遍审查义务。最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条第2款“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。”的规定就是网络服务提供者不承担普遍审查义务的具体体现。《民法典》延续了该规定的精神，没有赋予网络服务提供者普遍的注意义务。“在审判实践中，应当谨慎认定此类网络服务提供者‘应当知道’网络用户利用其网络服务实施侵权行为。如果判断标准过宽，可能会使网络服务提供者实际上承担了普遍审查义务。”[5]

实践中有必要区分普遍审查义务与具体的注意义务。在“广电伟业诉酷溜网提供视频分享服务”案中，虽然酷溜网存储的视频文件数量巨大，酷溜公司客观上确实难以对每个视频文件之权属状况进行详细审核，但法院基于酷溜网将电影、电视剧和原创等设置为并列频道一节，认为酷溜公司明知酷溜网存储的视频文件中包括大量的非原创的电影、电视剧视频文件，酷溜公司在此种主观状态之下应对此部分非原创的电影、电视剧视频文件承担相应的审查义务。[6]在本案中，法院是基于酷溜网将电影、电视剧和原创等设置为并列频道带来的较高侵权风险，认定网络服务提供者对非原创的电影、电视剧视频文件负有相应的注意义务，是妥当的，并非是赋予网络服务提供者普遍的注意义务。

2019年欧盟通过《版权指令》第17条把在线内容分享服务商履行“版权过滤”义务作为免责情形。美国版权局于2020年推出的《“避风港”第512条条款研究报告》指出:随着数据及过滤技术的发展和完善，我们认为指纹过滤技术会成为网络服务提供商的一种可行性解决方案，无论其规模如何。“这在某种程度上表明美国在时机成熟时，有可能采纳欧盟第17条的类似规定。”[7]这些组织和国家的做法及建议值得关注，但是否要求网络服务提供者负担“版权过滤”义务，涉及各方面重大利益，也是重大的经济政策、产业发展战略选择，需要我国立法者作出决策。

三、网络服务提供者对网络用户的侵权行为承担帮助侵权责任

当网络用户利用网络服务提供者所提供的网络服务从事侵权行为时，后者是否需要承担责任?承担何种责任?对此《民法典》作了明确规定。《民法典》第1195条规定，网络服务提供者在接到权利人的通知后，未及时采取措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。第1197条规定，网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。前者适用于“通知规则”适用的场合，后者则适用于“知道规则”的场景。这两个条文所处理的都是网络服务提供者帮助侵权的责任承担问题。而帮助侵权，是民法中共同侵权的一种形态。帮助侵权者承担侵权责任的前提有三:首先是对于他人实施侵权行为提供了帮助;其次是他人从事了侵权行为;最后是帮助人主观上知道或者应当知道他人从事的行为是侵权行为，却仍然提供了帮助。

对于以帮助侵权来确定网络服务提供者对网络用户的侵权行为承担侵权责任这一规则的把握，有两点值得注意:

一是该规则以共同侵权制度为框架，以共同侵权中的帮助侵权为具体的规制形态。主要借鉴自美国《数字千年版权法》的《信息网络传播权保护条例》中的“避风港”建立在“直接侵权与间接侵权”分类的基础上，而且基于美国侵权法的“直接侵权与间接侵权”与我国侵权法中的帮助侵权客观上是存在一定差异的，并不完全接榫。故在具体案件的法律适用中应以共同侵权、帮助侵权为逻辑路径，抛弃“直接侵权与间接侵权”的分析框架。

二是通知与必要措施及侵权责任的关系。有观点从《民法典》第1195条“网络服务提供者在接到权利人的通知后，未及时采取措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”的规定出发，认为网络服务提供者接到通知后有义务立即采取删除等必要措施，不采取必要措施的，即承担侵权责任。这种观点值得商榷。过错是网络服务提供者承担侵权责任的基础，网络用户侵权行为的存在是网络服务提供者构成帮助侵权的前提。只有在网络用户的行为构成侵权、网络服务提供者存在过错时，网络服务提供者才对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任。另外，通知的功能之一在于告知网络服务提供者其网络中有侵权的存在，是用于认定网络服务提供者是否有过错的重要因素，但通知有可能是恶意的，也可能是错误的，基于恶意的或错误的通知自然不能导致网络服务提供者侵权责任的产生。

四、“通知规则”适用于各种类型的网络服务形态和各种网络服务提供者，也即“通知规则”对所适用的网络服务形态和网络服务提供者不做限制

《信息网络传播权保护条例》仅规定了自动接入和自动传输、自动缓存、信息存储空间、搜索链接等四种网络服务提供者，其规定的“通知规则”仅适用于信息存储空间、搜索链接服务提供者，即自动接入、自动传输和自动缓存服务提供者不受“通知规则”约束;而《民法典》的网络侵权条款规制所有的网络用户和网络服务提供者，第1195条规定的“通知规则”也并不限于信息存储空间、搜索链接服务，而是针对广泛的网络服务提供者和服务类型，即“通知规则”既适用于信息存储空间、搜索链接服务提供者，也适用于自动接入、自动传输和自动缓存以及其他网络服务提供者。

随着技术和商务模式的发展，网络服务形态已经不再是简单的存储、接入、缓存、定位、搜索、设链等，比如字节公司在提供信息存储空间服务的同时提供了信息流推荐服务，已经不是单纯的信息存储空间服务提供者;出现了类似微信小程序、云存储服务等新技术类型，还包括了提供网络交易场所，协助进行网络交易等更加复杂的形态;网络服务提供者(ISP)与网络内容提供者(ICP)二者之间的界限也变得日益模糊，因而很难再简单适用类似《信息网络传播权保护条例》设定的与单纯的存储、接入、缓存、定位、搜索、设链等服务相适应的规则。这就要求必须针对案件中的具体网络服务形态确定行为性质、过错、必要措施等，难以整齐划一地适用某个统一的标准。

五、基于构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施的规则

根据《信息网络传播权保护条例》的规定，信息存储空间、搜索链接服务提供者接到通知后，应分别采取删除、断开链接的措施;而《民法典》第1195条虽然仅列举了删除、屏蔽、断开链接这三种必要措施，但不限于此，还包括对制止侵权行为是必要的其他措施。因此，《民法典》对网络服务提供者应采取的必要措施不做限定，而是采取开放性的态度。

对具体案件中什么措施才是必要措施，法律不给出明确规则，没有采取“一刀切”的方法，而是由网络服务提供者根据其掌握的证据以及提供的服务类型自主判断，自主决策，只是要求采取的必要措施“所取得的效果应当是在技术能够做到的范围内避免相关信息进一步传播”。在“爱奇艺诉字节跳动”案中，法院认为，字节公司虽然确实开展了删除、屏蔽等工作，满足了应当依法采取相应措施的形式要求，但从实际处理效果看，其在当时采取的措施，并不符合有效制止预防明显侵权的实质效果，应当认定其在本案中所采取的相关措施尚未达到“必要”的程度。[8]法院显然是认为，字节公司采取的措施没有预防和制止住他人利用其网络服务实施侵权行为，没有达到“必要”的要求。

根据《信息网络传播权保护条例》《电子商务法》及《民法典》等法律规定，结合司法和行业实践，可以将必要措施分为以下两大类:

第一类是收到合格通知后，网络服务提供者应当采取的能够及时阻止侵权行为的措施，包括删除、屏蔽、断开链接等。接到权利人的通知书后，提供信息存储空间、搜索、链接服务的网络服务提供者，应当对侵权信息采取删除、屏蔽、断开链接等足以阻断侵权行为的措施;电子商务平台经营者对相关商品或者服务采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。

第二类是收到合格通知后，网络服务提供者基于其服务类型的特殊性质，不需要也不能够采取删除等措施，而是可以采取其他措施来避免侵权的进一步扩大。“必要措施”应遵循审慎、合理的原则，根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和网络服务提供者的技术条件、能力等来加以综合确定。“云存储服务”案中，被告提供的云服务器租赁服务对云服务器中运行的软件系统和存储的具体信息内容无法直接进行控制，在技术上不能针对具体信息内容采取“删除、屏蔽、断开链接”的措施，能做的只能是“关停服务器”或“强行删除服务器内全部数据”。而“关停服务器”或“强行删除服务器内全部数据”措施不符合审慎、合理之原则。故法院认为，被告可以基于通知内容所能提供的信息及根据该信息所能作出的一般性合理判断，采取与其技术管理能力和职能相适应的措施......。转通知体现了网络服务提供者“警示”侵权人的意图，从而在一定程度上有利于防止损害后果扩大，可以成为“必要措施”从而使得网络服务提供者达到免责条件。[9]对于自动接入、自动传输、自动缓存以及其他类似网络服务提供者而言，如果采取的措施会使其违反普遍服务义务，也可以将转通知作为必要措施。

注释:

[1]陈锦川:《著作权审判原理解读与实务指导》，法律出版社2014年1月版，第253-274页;薛军:《民法典网络侵权条款研究:以法解释论框架的重构为中心》，《比较法研究》2020年第4期。

[2]薛军:《民法典网络侵权条款研究:以法解释论框架的重构为中心》，《比较法研究》2020年第4期。

[3]程啸:《论我国网络侵权责任中的通知规则》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2020年第6期。

[4]张新宝:《中国侵权行为法》(第2版)，中国社会科学出版社1998年版，第140页。

[5]黄薇主编:《中华人民共和国民法典释义(下)》，法律出版社，2020年7月版，第2321页。

[6]参见北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第14025号民事判决书。

[7]宋海燕:《“避风港”原则何去何从——论欧盟及美国对在线内容分享服务商侵权责任的立法改革及趋势》，《中国版权》，2020年第6期。

[8]参见北京市海淀区人民法院(2018)京0108民初49421号民事判决书。

[9]参见北京知识产权法院(2017)京73民终1194号民事判决书。

对同一作品享有著作权,使用前应需经另一方同意。

著作权是一种民事权利，共有著作权与共有所有权具有相同性贡。因而在法律没有另外规定发生共有的情况下，可以根据实际情兄，适用《民法通则》中关于共有所有权的规定。但应看到，著作权毕竟是一种特殊的民事权利，在调整行使共有著作权法律关系对，有其独到特点。

(一)共有著作权的行使

在共有著作权关系中，任何一个或一部分权利主体不能行使全部权利并享受全部利益。各共有人权利的行使都受到其他共有人的制约。即使是在按份共有时，也不是按照其所持份额使用。每一个共有人行使其权利份额内的权利时，都会影响到其他共有人的权利。无论是按份共有还是共同共有，共有著作权应本着协商一致的原则行使。如果各共有人对著作权的行使达不成一致意见，任何一方无正当理由不得阻止他方行使。显然，这和一般共有所有权是大相径庭的。在实践中，可以通过协商推举代表人的办法代表全体共有人行使权利。代表人的行为对全体共有人产生效力，但代表人行使代表权超出约定的权限，其超出部分对共有人不发生约束力，对善意第三人却有效。亦即此时应适用民法中财产权动产善意取得制度，以保护第三人的合法权益。

(二)共有著作权的处分

著作权的各共有部分权利之间具有关联性，我国《著作权法》实际上是视著作权为人身权和财产权合二为一之权利。故而各共有人对其权利的处分行为都会影响到其他共有人的利益，它必须受到其他共有人权利的制约。具体地说，第一，在转让或赠与著作权时应经全体共有人同意，各共有人不得擅自单独行使转让权和赠与权。而且按份共有著作权人欲将其所持份额转让处分时，其他共有著作权人在同等条件下，有优先购买权。第二，共有人放弃其享有的孝：作权时，应通知其他共有人，其放弃部分由其他共有人行使权利和分享利益。如果是按份共有，则应按比例分享。不过，放弃著作权的共有人仍享有免费使用权。第三，共有著作权人在共有著作权：设置质权时，应事先经其他共有人同意。我国台湾《著作权法》有这种规定。

(三)共有著作权的受益分配和费用分担

各共有人对共有著作权行使所产生的经济收益和精神上的名誉都有权分享。在共同共有时，各方之分享均等；在按份共有时，对经济收益应根据各按份共有人的应有份额的比例分配。对于著作权共；旨而产生的应付费用和其他法律义务，由全体共有人共同分担或按份额分担。

(四)共有著作权的法律保护

当第三人不法侵害共有著作权时，会对全体共有人产生共同的权利义务关系。仟何一个共有人都有权单独对侵权行为提起诉讼。这种诉讼是一种必要的共同诉讼。依民事诉讼法之规定，其中一个共有人的诉讼行为经全体共有人许可，对其他共同诉讼人发生效力。

著作权侵权善意第三人是不需要赔偿的。著作权侵权纠纷可以通过调解、仲裁以及诉讼三种方式来解决，这三种解决途径并没有顺序限制，当事人可以任意选择。但不管是哪种解决途径都需要当事人提供相关证据来支持自己的请求。

侵权行为无论先前是否知晓该行为侵权，都应当停止侵权行为，善意侵权人侵害著作权人的合法权益一般不需要承担其它民事责任，只要求停止侵害、消除影响、恢复名誉。

认定著作权的侵权要符合下列条件:

(1)有侵权的事实。即行为人未经著作权人许可，不按著作权法规定的使用条件，擅自使用著作权人的作品，以及表演、音像制品和广播电视节目;

(2)行为具有违法性。著作权是一种绝对权，任何人都负责有不能侵犯该项权利的不作为义务;

(3)行为人主观有过错。所谓过错，是指侵权人对其侵权行为及其后果所抱的心理状态，包括故意和过失两种形式。

《著作权法》第五十三条规定:“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法来源的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”

著作权行政管理部门对未经著作权人许可，发表其作品的，罚款金额是罚款一百至五千元;著作权行政管理部门对未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的;没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的;歪曲、篡改他人作品的;剽窃他人作品的;未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，罚款金额是一万至十万元或者总定价的二至五倍;著作权行政管理部门对使用他人作品，应当支付报酬而未支付的罚款金额是一千至五万元。

二、著作权纠纷如何处理

(一)调解。著作权纠纷可以调解。调解，是纠纷当事人按照自愿的原则，在互相谅解的基础上达成协议解决纠纷的一种方法。当然，达成协议后，很可能也会出现一方反悔、不执行调解协议，调解失败，当事人还可以向人民法院提起诉讼，请求判决。

(二)仲裁。也可以根据当事人达成的书面仲裁协议或者著作权合同中的仲裁条款，向仲裁机构申请仲裁。仲裁，是仲裁机构依法行使的解决著作权纠纷的法律行为，具有最终的法律效力，只有一方不履行仲裁裁决，另一方才可以提起诉讼。

(三)诉讼。诉讼是通过司法程序解决纠纷的方式，主要用于:

1、当事人直接因著作权纠纷向人民法院诉讼解决;

2、通过调解达不成协议或者一方在达成协议后反悔，另一方通过诉讼解决纠纷;

3、一方不执行仲裁裁决，另一方提起诉讼解决。

诉讼的时效期为二年，超过二年失去胜诉的机会。

大家应该清楚是怎样的吧。按照我国相关法律法规中的规定，此时除了会对侵权人进行罚款之外，同时给著作权人造成了损失的，其实也是要对其损失作出相应的赔偿。而在处理著作权纠纷的过程中，如果有需要的话，也是可以委托专业律师来提供法律帮助的。

在我国的司法实践中,很经常见到知识产权被侵权的案例,知识产权是一项比较容易被侵权的权利,虽然我国相关的立法保护,但目前的处罚机制仍然不算很完整。那么知识产权侵权责任的归责原则是什么?下面整理了相关的法律知识,为大家答疑解惑。一、知识产权侵权责任的归责原则

1、过错责任原则的适用。知识产权作为一种新型而又特殊的民事权利,其公开性和易复制性等特点决定了被侵权人很难举出侵权人侵权证据,以确定侵权人主观上的应受非难性或应受谴责性;司法实践中对知识产权侵权行为的甄别难度较大。

2、过错推定原则的适用。单纯的适用过错责任原则,会影响保护知识产权的效率和水平。因此,在很多知识产权案例中,可以采用过错推定责任。

1、损害事实。损害事实即实际发生的损害后果,包括财产上的损失或精神上的痛苦。对此,我国知识产权法有如下若干规定:

(1)《著作权法》第47条规定未经著作权人许可的复制行为、汇编行为,第46条规定未经表演者许可的录制行为等都属于侵权行为。如果侵权人只是复制、汇编、录制,既没有使用、也没有出售或赠与,当然不会造成损害后果,根据民事法律关系保障措施的补偿性特点,不应承担损害赔偿的民事责任。但这些行为在性质上属于侵权行为却是明白无误的。

(2)《专利法》第11条规定专利权人享有制造权、许诺销售权。如果侵权人只是制造或许诺销售专利产品,既未使用也未出售、赠与,同理也不应承担损害赔偿的民事责任。但《专利法》第57条也明白无误地将其规定为侵犯专利权的行为。

(3)《著作权法》第49条、《专利法》第61条、《商标法》第57条分别明确了即发侵权属于侵权行为,应承担民事责任。我们知道,即发侵权行为的实质是有妨害之虞、但还没有产生妨害后果的行为,但仍构成知识产权侵权行为。

以上可以看出,从我国知识产权立法上看,知识产权侵权行为的构成不以损害事实为要件。

2、主观过错。

有学者认为侵犯知识产权行为是一般侵权行为,主张适用过错责任原则;也有学者认为该类侵权行为具有多种属性,包含一般侵权行为、侵害行为、妨害之虞行为、侵占行为等多种性质的行为,主张针对行为的不同性质分别适用过错责任原则与无过错责任原则;还有学者主张引进无过错责任原则。

笔者认为,与侵权行为法中的侵权行为相比,知识产权侵权行为确实具有多种属性,既包括行为人有过错的一般侵权行为,也包括无过错的所谓侵害行为。比如,根据专利法第63条第2款和商标法第56条第3款规定,善意的使用和销售行为依然构成侵权,能证明其有合法来源的,可以免除其赔偿责任(免除的仅是赔偿责任),同时规定“应当承担停止侵权行为的法律责任”。

非常明显,不但这里讲的侵权行为不需要以行为人过错为构成要件,而且承担“停止侵权行为的法律责任”也不需要以行为人过错为要件。因此,概括所有知识产权侵权行为的共同构成要件,就不应当包括主观过错,否则将不当地缩小知识产权侵权行为的外延,例如无过错的侵害行为就将被排除在知识产权侵权行为之外。

三、知识产权侵权赔偿

1、停止侵害。

只要构成知识产权侵权行为即同时构成停止侵害的民事责任,在这里,侵权行为和侵权责任的构成要件相同。此外,我国商标法、著作权法、专利法,都分别对即发侵权做出了类似的规定:当权利人或者利害关系人有证据证明他人即将实施侵犯其知识产权的行为,如不及时制止,将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

对权利人来说,这类似于物权请求权中的妨害防止请求权,对义务人来说,则只要其行为具备违法性即构成侵权,即应承担停止侵害的民事责任。

2、消除影响、赔礼道歉。

在目前的立法上,只有著作权法规定了这两种责任形式,而且对其构成要件没有明确规定,似乎可以认为只要构成侵犯著作权就要承担消除影响、赔礼道歉的民事责任。在笔者看来,目前的立法至少存在以下疏漏:

第一,关于消除影响。事实上,不仅在著作权法,而且在商标法、专利法领域,也存在因侵权行为对权利人造成不良影响的问题,如对商誉的破坏、对消费者的误导等。我国专利法第59条规定:“假冒他人专利的,除依法承担民事责任外,由管理专利工作的部门责令改正并予公告”,我理解,这里规定的由管理专利部门进行的“公告”,在性质上当然是一种行政处罚措施,但其目的却是消除影响,毫无疑问是应该由侵权人来承担的一种民事责任。关于消除影响这一责任形式的要件,笔者认为除行为的违法性外,还应当包括在客观上造成了不良影响,以及侵权行为与不良影响之间存在因果关系。

第二,关于赔礼道歉。毫无疑问,这一责任形式存在的根据是对人身权益保护的需要。我们知道,在知识产权中除商标权没有人身性权利外,著作权、专利权都包括人身权。

著作权善意侵权