对于牵连犯问题，在刑法理论界存在较多争议。传统刑法理论认为牵连犯是实质的数罪，处断的一罪；新刑法的规定对牵连犯既有适用从一重处断，又有适用数罪并罚。因在司法实践中这两种处罚原则并存，极易造成法律适用的不统一。第一，数罪必须出于一个犯罪目的。犯罪目的，是指行为人通过实施危害社会的行为所希望达到的结果。犯罪目的不同于犯罪构成中的主观方面的故意，在一个犯罪目的支配下实施的牵连犯罪行为，其故意内容可以不同，但都必须是故意。过失犯罪不成立牵连犯。第二，必须实施了两个以上独立的犯罪行为第二，必须实施了两个以上独立的犯罪行为且触犯不同的罪名。如果只有一个犯罪行为，即使触犯了不同罪名，也不是牵连犯而是想象竞合犯。犯罪行为的个数可根据犯罪构成判断。触犯不同的罪名，既行为的异质性，也就是说，方法行为与目的行为、原因行为与结果行为是异质数罪。如只触犯同一罪名，是连续犯而不是牵连犯。第三，数个犯罪行为须有牵连关系。牵连关系是指行为人所实施的数个犯罪行为之间具有方法与目的或原因与结果的密切联系。如何认定牵连关系，学术界主要有主观说、客观说、折衷说三种观点。笔者认为这其中的要坚持主客观一致，综合考虑行为人的主观因素与客观因素，既要求牵连意图、又要求行为之间内在因果联系的折衷说比较科学。编辑本段处理原则牵连犯牵连犯是裁判上的一罪，因而实行从一重罪处断的原则。也就是说，牵连犯对牵连犯应当采用吸收的原则，按照数行为所触犯的罪名中最重的罪论处。一）刑法条文规定的牵连犯处罚原则牵连犯在司法实践中经常涉及。构成牵连关系有很多种可能。刑法分则中对个别牵连犯规定的处罚原则，只是其中的一小部分。这些规定也不是适用统一的处罚原则，而是既有从一重处断又有数罪并罚。第一种规定：从一重处断原则。例如刑法第399条第3款规定：司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。即徇私枉法罪与受贿罪或枉法裁判罪与受贿罪构成牵连犯，要从一重处断。第二种规定：数罪并罚原则。如第157条第2款规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。即走私罪和妨害公务罪构成牵连犯，实行数罪并罚。类似的规定还有一些。这些牵连犯的特例，法官在具体定罪量刑时可以直接适用，不会有太大争议，而实践中还存在大量的刑法条文未提到的牵连关系，该适用什么处罚原则就是一个需要解决的问题。（二）司法实践中牵连犯的处罚原则实践要受理论的指导，理论界对牵连犯应适用什么处罚原则存在很大争议。主要有从一重处断说、数罪并罚说和折衷说三种观点。从一重处断说认为牵连犯应按数罪中最重的一个罪定罪，并在该罪的法定刑内从重处罚，不认定为数罪；数罪并罚说认为牵连犯都应并罚；折衷说认为对牵连牵连犯犯不能一律适用从一重处断原则，也不能都适用数罪并罚，而应以法律规定为标准，对刑法无明文规定的适用从一重处断原则，对刑法有规定的依刑法规定处罚。笔者认为这种说法实质上还是主张从一重处断，因为对于刑法明文规定的处罚原则不能变更，是要在讨论范围之外的。因在刑事诉讼中，由于公诉人、法官各自对牵连犯认识的不统一，类似的案件，在不同的公诉人或法官手中，就会做出不同的处理结果。这样一来，要么是对犯罪行为的轻处，要么就是重处。这种同一行为的不同处罚，客观上形成司法不公。同时也可能为个别司法人员开脱罪犯制造条件。要解决适用处罚原则混乱的问题，办法就是要对处罚原则进行统一规定。从一重处断、数罪并罚这两种并存的处罚原则各有利弊，对其进行比较分析，以期能够找到一种博采众长的最为适宜的牵连犯处罚原则什么是吸收犯？刑法学界观点大体一致。“吸收犯，是指数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其它的犯罪行为，仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态。”①根据这样的定义，显然无法将吸收犯与牵连犯区别开来。因为它们没能很好地给出一个犯罪行为吸收另一个犯罪行为的原因。如有人认为，吸收犯的吸收关系应根据一般观念和法律条文的内容来加以认定。②这种观点显然是不合适的。因为一般观念是一个不确定的概念，无法明确吸收犯的标志。也有人认为，一罪吸收他罪，是因为“一罪之构成要件为他罪所当然包括，或所犯之罪为他罪必然得由之方法或当然可得之结果”③这种观点虽给出了部分原因，即“一罪之构成要件为他罪所当然包括”，这是其值得肯定之处，但对于什么样的方法为“必然得由之方法”，什么样的结果为“当然可得之结果”，缺乏判断标准。虽然有人主张以犯罪构成的主观方面去判断一罪是否是实现他罪之目的的必由之方法或是否是实现他罪之目的的必得之结果。④但我们认为，这种标准，将一种犯罪形态的成立任由犯罪人解释，是不足取的，而且仅从主观方面去找根据，很难说不会带有片面性。基于上述，我们赞同这样的观点，即“吸收犯是指在一个犯罪过程中，行为人所实施的数个犯罪行为因属于同一罪质，而由高度行为吸收低度行为的犯罪形态。”⑤据此，吸收犯由数个独立的犯罪行为构成，但因触犯同一罪名，属于同一种犯罪的不同形式，而且，这些行为之间有高度行为与低度行为之分，从而产生吸收关系。从法律意义上讲，高度行为一般社会危害性较大，处罚较重，低度行为常常社会危害性较小，处罚较轻。从行为人主观上看，高度行为是更有利于其实现犯罪意图的行为，低度行为是有助于实现犯罪意图的行为，无论从犯罪人的自我评价去看，还是从法律对吸收犯的实质评价而言，用高度行为吸收低度行为都有合理的。例如，某甲杀害某乙，未遂。过几天后，又用刀将乙杀死。杀人的既遂行为与未遂行为都是故意杀人行为，二者相比，当然既遂行为是高度行为，未遂行为是低度行为，所以，本案只追究行为人的故意杀人既遂，未遂行为被既遂行为吸收，不再论罪。可见，吸收犯吸收关系的成立，是源于一罪之构成要件为他罪之构成要件所包括，也即一罪之不法内涵与罪责内涵为他罪所包括，或者说是“同一犯罪的低度行为与高度行为之间的依附关系。”①无论是高度行为还是低度行为，在事实上和法律上都是独立的。几个特征：第一，数个相互独立的犯罪行为的存在，是吸收犯成立的前提条件。吸收犯是数个犯罪行为之间的吸收，如果只有一个犯罪行为，便无吸收的必要。吸收犯的数个犯罪行为应该是独立的。第二，吸收犯所具备的数个犯罪行为，均发生在一个犯罪过程中。这是吸收犯的本质特征。吸收犯只发生在同一犯罪过程中的数个行为之间。所谓“同一犯罪过程”，包括三个涵义：编辑本段主观特征一是基于一个确定的犯罪故意，这是吸收犯的主观特征。行为人实施的数个行为是为实现同一个犯罪意图，由同一个犯罪故意支配。数行为由一个故意支配，说明吸收犯只能发生在一个犯罪过程中。例如，行为人为杀害李四，第一次杀人未遂，第二次将李四杀死。两个杀人行为都出于一个杀人故意，是吸收犯。不论吸收犯表现为几个犯罪行为，其犯罪故意只能是一个，而且是一个确定的犯罪故意，指向具体的危害结果，这是吸收犯区别于连续犯的一个重要特征。编辑本段行为特征二是数个行为指向同一个被害对象，这是吸收犯的行为特征。吸收犯的数个行为都作用于一个侵害目标，也表明处于同一个犯罪过程。例如，行为人教唆他人杀害王某，又与他人一起直接参与了杀害王某行为。其教唆杀人行为与实行杀人行为都指向王某，符合吸收犯的条件。如果行为人指向不同的对象，不是吸收犯。编辑本段直接客体三是数个行为侵害同一直接客体。反之，如果数个行为虽针对同一个犯罪对象，但不是侵害同一犯罪客体，则不能构成吸收犯。如行为人抢劫某女的财物，又强奸该女，两个行为之间不是吸收犯。四是数个行为分开来看，均是独立成罪的。这里，数行为与行为人在犯罪过程中的数个身体举动不同。数个身体举动，是一个行为的数个动作，它们整体合成一个犯罪行为。如杀人行为可含有举枪、瞄准、扣扳机、击中等数个动作，这些动作不具有独立意义且它们之间往往没有间隔。但吸收犯的数行为独立成罪且中间往往有些间隔。需要说明，犯罪的时间和地点对吸收犯的成立没有影响。只要处于一个犯罪过程中，无论行为在何时何地实施，都是吸收犯。但吸收犯因法定原因而中断。如某甲杀乙未遂、案发，被判刑，刑满释放后，甲又杀死乙，不是吸收犯而是独立犯罪。第三，数个行为属于同一罪质，这是吸收犯的法律特征。数个独立的犯罪行为之所以可以吸收为一个犯罪，是因为行为人的数个行为具有同一罪质。同一罪质，就是具有同一的犯罪性质。具有同一的犯罪性质，一般表现为触犯同一罪名，但不是指相同的犯罪构成。同一罪质，主要包括两种情形：一是构成犯罪既遂、未遂、预备、中止各犯罪形态的各种行为是同一罪质。二是共同犯罪中组织犯、实行犯、教唆犯、帮助犯，或者主犯、胁从犯的诸行为是同一罪质。编辑本段吸收犯与牵连犯的区别传统的吸收犯与牵连犯确实有许多交叉之处。然而，这里，我们所说的牵连犯与吸收犯的区别，是指牵连犯与狭义吸收犯的区别。牵连犯与吸收犯都具有数个独立的犯罪行为，而且它们之间都具有一定的联系，并且都是发生在一个犯罪过程中，都是出于犯一罪的目的。但是二者之间仍具有质的区别。 1、数行为触犯的罪名的性质不同。牵连犯的数行为触犯的是不同的罪名，是罪质不同的犯罪。吸收犯的数行为触犯的是相同的罪名，是罪质相同的犯罪。 2、数行为间关系的含义不同。牵连犯的数行为之间是牵连关系，具体说来，牵连关系是手段与目的、原因与结果关系。从实质上来说，牵连关系也是一种吸收关系。但这是一种刑的吸收关系，而不是罪的吸收，所吸收之罪仍独立存在。吸收犯数行为间的关系是吸收关系，这种吸收关系是罪的吸收，所吸收之罪不再存在。 3、行为的具体表现不同。牵连犯的数行为表现为手段行为、目的行为和结果行为。吸收犯的数行为表现为预备行为、未遂行为、实行行为、中止行为、组织行为、教唆行为、帮助行为等。 4、犯罪故意的性质不同。吸收犯数行为的故意是同一的；其数量可能多个，但性质是相同的，且是针对同一行为对象，侵犯相同直接客体的故意。牵连犯的数行为的故意不是同一的。支配方法行为、目的行为、结果行为的各个具体犯罪故意虽然是为总的犯罪目的服务，但其本身则具有各自不同的内涵。 5、侵犯的客体和作用的对象不同。构成吸收犯的数行为必须侵犯同一或相同的直接客体，并且指向同一的具体犯罪对象；而构成牵连犯的数行为侵犯的直接体必然是不同的，也不必作用于同一具体的犯罪对象。 6、主观方面的差别。牵连犯虽然是基于一个犯罪目的实施数个犯罪行为，但行为人在这个犯罪目的的制约下，形成了与牵连犯罪的目的行为、方法行为、结果行为相对应的数个犯罪故意，犯意的异质性和相对复数性是牵连犯的构成特征之一。吸收犯必须基于一个犯意，为了实现一个具体的犯罪目的而实施了数个犯罪行为，犯意的同一性和单一性是吸收犯的显著特征之一。 7、两者在处断原则方面存有差异。通常认为，牵连犯的处断原则，一般为从一重处断，即按重的罪从重处罚，有时还并处轻罪的附加刑。吸收犯的处断原则是仅以吸收之罪论处，对被吸收之罪置之不论。
牵连犯
牵连犯是裁判上的一罪，因而实行从一重罪处断的原则。也就是说，
对牵连犯应当采用吸收的原则，按照数行为所触犯的罪名中最重的罪论处。
（一）刑法条文规定的牵连犯处罚原则
牵连犯在司法实践中经常涉及。构成牵连关系有很多种可能。刑法分则中对个别牵连犯规定的处罚原则，只是其中的一小部分。这些规定也不是适用统一的处罚原则，而是既有从一重处断又有数罪并罚。
第一种规定：从一重处断原则。例如刑法第399条第3款规定：司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。即徇私枉法罪与受贿罪或枉法裁判罪与受贿罪构成牵连犯，要从一重处断。（根据《中华人民共和国刑法修正案（八）此规定已废止，根据“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）第三条，国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。）
第二种规定：数罪并罚原则。如第157条第2款规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。即走私罪和妨害公务罪构成牵连犯，实行数罪并罚。
类似的规定还有一些。这些牵连犯的特例，法官在具体定罪量刑时可以直接适用，不会有太大争议，而实践中还存在大量的刑法条文未提到的牵连关系，该适用什么处罚原则就是一个需要解决的问题。
（二）司法实践中牵连犯的处罚原则
实践要受理论的指导，理论界对牵连犯应适用什么处罚原则存在很大争议。主要有从一重处断说、数罪并罚说和折衷说三种观点。从一重处断说认为牵连犯应按数罪中最重的一个罪定罪，并在该罪的法定刑内从重处罚，不认定为数罪；数罪并罚说认为牵连犯都应并罚；折衷说认为对牵连犯不能一律适用从一重处断原则，也不能都适用数罪并罚，而应以法律规定为标准，对刑法无明文规定的适用从一重处断原则，对刑法有规定的依刑法规定处罚。
笔者认为这种说法实质上还是主张从一重处断，因为对于刑法明文规定的处罚原则不能变更，是要在讨论范围之外的。因在刑事诉讼中，由于公诉人、法官各自对牵连犯认识的不统一，类似的案件，在不同的公诉人或法官手中，就会做出不同的处理结果。这样一来，要么是对犯罪行为的轻处，要么就是重处。这种同一行为的不同处罚，客观上形成司法不公。同时也可能为个别司法人员开脱罪犯制造条件。
要解决适用处罚原则混乱的问题，办法就是要对处罚原则进行统一规定。从一重处断、数罪并罚这两种并存的处罚原则各有利弊，对其进行比较分析，以期能够找到一种博采众长的最为适宜的牵连犯处罚原则。
利弊分析
（一）各种处罚原则的优点
从一重处断原则是传统刑法理论坚持的对牵连犯的处罚原则，其主要理由是行为人的主观恶性和客观危害性较之普通数罪为小。这一说法有其合理的一面。对于行为人来说，犯罪目的只有一个，有牵连关系的数罪都是基于这一个犯罪目的。有的学者将有牵连关系的数罪分为主行为和从行为，在行为人的主观意识中，直接实现犯罪目的的行为是主行为，为实现犯罪目的创造条件或由原因行为派生出来的结果行为是从行为。所以在方法牵连犯中，方法行为是从行为，目的行为是主行为；在结果牵连犯中，目的行为也称原因行为是主行为，结果行为是从行为。主行为和从行为的分法很科学，可以明确表现出牵连关系数罪地位的不同，以区别于地位平等的无牵连关系的数罪。行为人主要是为实施主行为，从行为处于从属地位，所以其主观恶性和客观危害性相对于无牵连关系的数罪要小。基于这点考虑，对牵连犯行为人从一重处断，判处轻于数罪并罚的刑罚，对犯罪人来说是有利于其利益保护的。而近些年来，对牵连犯实行数罪并罚的观点得到越来越多人的赞同和支持。实行数罪并罚有利之处很多：第一，犯罪构成决定罪数，牵连犯实质是数罪，这是进行数罪并罚的前提。第二，数罪并罚符合罪刑法定，罪刑相当的刑法基本原则。行为人犯数罪就应承担数罪的刑事责任，承担相应的刑罚，这才符合罪刑相当原则。第三，数罪并罚符合司法实践所要求的可作性、统一性。
（二）两种处罚原则的缺点
从一重处断原则缺点非常明显：
第一，牵连犯的界定原则不统一，必然导致司法实践中适用的混乱状态。
第二，中国刑法没有重罪轻罪的明文规定，重罪轻罪难以比较，如何从一重处断缺乏根据。在世界各国的刑事立法中有不少国家规定重罪轻罪，例如奥地利刑法第17条规定：称重罪者，指应科3年以上或终生自由刑之故意行为而言；其他之可罚性行为，皆为轻罪。前苏联刑法总则7条，采用明文例举具体罪名的方式来确定重罪的范围，其余罪名可推定为轻罪。这值得我国借鉴。
有的学者认为应以具体犯罪构成类型的法定刑为区分标准，并根据刑法对刑罚种类由轻到重顺序排列，提出法定刑轻重的比较原则：
（1）上限相同的，以下限高者为重；
（2）下限相同的，以上限高者为重；
（3）上下限相同的，以由高到低排列或并处附加刑为重；
（4）上下限都不相同的，以上限高者为重。这种区分很明确，但并不是法定的，不一定每个法官都采用。所以若从一重处断时，重罪的选择就可能不同。
第三，从一重处断有可能轻纵罪犯虽然牵连犯行为人的主观恶性与客观危害性较之无牵连关系的数罪要小，但相对于一罪要大得多，如果从一重处断，和只犯了这一重罪的另一行为人所判处的刑罚就是相同的，这将导致司法不公正。
第四，从一重处断原则，有可能在追诉时效、溯及力、管辖权、漏罪等方面出现抵触情况。例如，行为人重罪的追诉时效已过，则从一重处断时重罪行为和轻罪行为都可不受追诉，实施犯罪行为却能逃避追诉，形成法律漏洞。
数罪并罚原则的缺点是：对于牵连犯与普通数罪一样并罚，不能体现出牵连犯的特殊性，以及牵连犯行为人因主观恶性和客观危害性较普通数罪为小所应判的处罚较普通数罪为轻的原则。这正是从一重处断原则的有利之处。
从一重处断、数罪并罚这两种牵连犯的处罚原则各有利弊，一种原则的优点正是另一种原则的缺点，反之，缺点也正是另一原则的优点。笔者认为，应对两种原则取长补短，进行优势互补，设想一种新的处罚原则。
[提示]应当从牵连犯的概念、法定的处断原则、理论的处断原则、实践操作中的处断原则等方面作答
牵连犯，是指犯罪的手段行为或者结果行为，与目的行为或者原因行为分别触犯不同罪名的情况。牵连犯属于处断的一罪，即原本符合数个犯罪构成、成立数罪，实践中习惯上作为一罪处理的情形。牵连犯的处断原则与连续犯、吸收犯等其他处断的一罪不同，存在不同的情形。对于牵连犯原则上按照从一重罪处断的原则定罪处罚，也存在从一重罪从重处断、数罪并罚等各种情况。具体来讲牵连犯的处断原则包括下列情形：①凡是刑法分则条文有明确规定的，不论其所规定的是何种处断原则，均应严格按照法律规定处断；②刑法分则条文未予明确规定处断原则的牵连犯，应当适用理论上处断的一罪通用的处罚原则，即从一重罪处断，不实行数罪并罚。
从法理上讲，牵连犯并不是一种理论，而是一类事例模型，究竟是数罪并罚还是择一重处都应该根据具体法律条款确定。
牵连犯，是指行为人实施某一犯罪，而其手段行为或者结果行为又触犯其他罪名的情况。例如，以伪造公文的形式骗取他人'财物，诈骗财物的目的行为构成诈骗罪，伪造公文的手段行为构成伪造公文罪，两个犯罪形成目的与手段的牵连关系，构成牵连犯。
刑法分则中对个别牵连犯规定的处罚原则，只是其中的一小部分。这些规定也不是适用统一的处罚原则，而是既有从一重处断又有数罪并罚。
第一种规定：从一重处断原则。例如刑法第399条第3款规定：司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。即徇私枉法罪与受贿罪或枉法裁判罪与受贿罪构成牵连犯，要从一重处断。
第二种规定：数罪并罚原则。如第157条第2款规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。即走私罪和妨害公务罪构成牵连犯，实行数罪并罚。
根据我国《刑法》第三条“【罪刑法定】法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"的规定，一种行为是否是犯罪，应该接受怎样的处罚都应该是法条明确规定的。
也就是说，不管是数罪并罚，还是择一重处，都应该根据具体法条确定。
比如，冒充国家工作人员诈骗，本质上也是诈骗，但刑法第二百七十九条明确规定为招摇撞骗罪，就应按招摇撞骗罪处罚，而不是按诈骗罪处罚。
扩展资料：
第三条【罪刑法定】法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
第四条【适用刑法人人平等】对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。
第五条【罪责刑相适应】刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百七十九条【招摇撞骗罪】冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
参考资料：
百度百科-刑法
