法律主观:
我国行政诉讼法和最高人民法院的司法解释已经规定了包括维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决、确认判决和驳回原告诉讼请求判决等六种形式的判决。随着我国加入WTO,现有的行政诉讼判决已经不能完全适应司法实践的需要,笔者认为,行政诉讼法目前应当增加以下几种判决形式:(一)禁令判决禁令,是一种停止某种行为的命令。禁令制度最早起源于英美法系国家的司法判例。在英国的行政诉讼制度中,禁令是高等法院王座分院对低级法院和行政机关所发出的特权命令,禁止它们的越权行为。禁令仅适用于作出前和在执行过程中的决定。禁令分为临时禁令和永久禁令,其作用在于防止、阻止和制止侵权行为。世界贸易组织的TRIPS协议第50条中,临时禁令被称为“临时措施”,即“如果认为适当,司法当局应有权在开庭前依照一方当事人请求,采取临时措施,尤其是在一旦有任何迟误则很可能给权利持有人造成不可弥补的损害的情况下,或在有关证据显然有被销毁的危险的情况下”,也就是指侵害的行为即将扩大,若不制止,将使权利人的权利被侵害范围和程度加重,还有有关侵权证据可能丢失,所采取的一种应急措施。这种临时措施的目的是为了制止侵犯任何知识产权活动的发生,尤其是制止包括刚由海关放行的进口商品在内的侵权商品进入其管辖范围的商业渠道,保存侵权的有关证据。要有效地保护知识产权权利人的利益,关键是看能否防止侵权的发生,防止侵权的扩大,制止侵权的继续,因此在知识产权行政案件中,禁令判决是一个非常有效和重要的工具。世界上许多国家已经把禁令制度引入知识产权的保护机制。禁令分为临时禁令和永久禁令。临时禁令是法院为了制止即将发生的或存在着发生的危险性的侵权行为,根据当事人的申请在作出判决之前而颁布的一项禁止行为人不得为某种行为的强制命令。永久禁令是法院在查明案件事实后,对案件要作出最后裁决时所作出的停止侵权行为的命令。为了适应入世需要,加大我国对知识产权的保护力度,我国在新修订的专利法、商标法、著作权法里增设了诉前停止侵权行为的临时措施,这是一种防止侵权和阻止进一步侵权的救济措施。现行的专利法、商标法和著作权法等都明确规定了诉前责令停止侵权行为的措施。“诉前责令停止侵权行为”与“临时禁令”、“临时措施”的称谓虽然不相同,但在实质上都是符合TRIPS协议的执法要求的一项同等的司法措施,具有相同的功能与效力。TRIPS协议第50条规定的“临时措施”是指如果侵权活动发生在即,司法当局有权采取及时、有效的临时措施加以禁止,即明确了临时措施是对即发性侵权的一种制止措施。永久禁令适用于侵权行为已经开始而行为人没有停止侵权行为的情况,临时禁令可适用于即发侵权行为;永久禁令是法院经实体审理、确认行为人的行为构成侵权之后判令行为人承担的一种法律责任,无需当事人提供担保,并可予以强制执行。因此,临时禁令对即发侵权的救济有着特别重要的意义。(二)中间判决中间判决是相对于终局判决而言的。中间判决是指法院对于一个或者数个别的争点(先决问题)作出判决,而非对于诉讼标的的全部或者一部分作出判决。在诉讼法原理上,凡是当事人所主张的各种独立的可导致法律上效果的一切攻击或者防御方法,达到了可以作出判决的成熟时机,而诉讼尚未全部终结时,为了使诉讼程序和法律关系变得简单明了,法院可以作出中间判决。在行政诉讼中规定中间判决的实益主要表现在:第一,法院对于原告提起的关于行政行为合法性的问题,包括全部诉讼前提要件以及实体判决前提要件,均可以进行中间判决。在行政诉讼中,经常要遇到关于“附属问题”的处理。附属问题是大陆法系国家行政诉讼中的一个重要概念。一个案件本身的判决,依赖于另外一个问题,后面的问题不构成诉讼的主要标的,但是决定判决的内容,成为附属问题。而“审判前提”问题则是将附属问题作为诉讼案件的前提,按照管辖规定由有管辖权的法院裁决的案件处理方式。目前,越来越多的行政案件涉及到民事、刑事法律关系,在实践中处理起来有相当的难度。司法实务界普遍感到,法院必须有一种处理审判前提问题的判决方式。中间判决不能一概解决此类审判前提问题,但是,缺乏中间判决使法官在作出裁断时捉襟见肘。第二,如果对诉讼请求的原因和数额均有争议的,法院可以先就原因做出中间判决。即在诉讼标的要求确定数额的情况下,如果当事人对诉讼请求的原因以及数额均有争议时,法院可以先作出请求原因正当的中间判决。(三)舍弃、认诺判决在民事诉讼中,由于当事人对于实体上的权利具有处分自由,反映在诉讼程序中对于诉讼标的也有处分的自由,是谓“处分权主义”。法院根据当事人的舍弃或者认诺,作出该当事人败诉的判决。认诺是指被告对法院所作出的承认原告所主张的要求全部或者部分有理由的单方意思表示。在认诺情况下,被告的“认诺”是一种仅对法院的单方的意思表示,被告承认原告主张的诉讼理由或者诉讼请求全部或者部分存在。舍弃是指原告法院所作出的承认诉讼请求权部分或者全部不存在的单方意思表示。在舍弃情况下,原告的“舍弃”是一种仅对法院的单方的意思表示,原告承认自己的诉讼请求无理由。认诺和舍弃在法律性质上相同。行政诉讼中是否允许认诺和舍弃,还存在不同的意见。有人认为不应当允许认诺和舍弃。理由是:首先,我国行政诉讼法规定,行政诉讼不适用调解;其次,在行政诉讼中的被告,对于行政职权并无处分权;最后,在民事诉讼中,由于大量案件是通过辩论主义方式审理,以及“谁主张谁举证”的举证责任制度,这是认诺和舍弃的基础条件,但在行政诉讼中,职权主义的强调以及被告负举证责任等与民事诉讼有相当大的区别,不宜采取与民事诉讼相同的处分方式。有人则认为,应当引入认诺和舍弃制度。首先,行政诉讼法规定不允许调解的制度,现在已经证明是需要进一步修改和完善的;其次,在大陆法系国家(如德国和日本),行政诉讼中允许认诺和舍弃已经成为较为完善的制度,并为相关的行政诉讼法典规定;再次,在司法实践中,通过原、被告之间的调解结案的行政案件并不在少数;最后,对于诉讼请求权的认诺和舍弃属于当事人的法定权利。还有人认为,当事人并非对所有样态的诉讼请求权均得予以处分,应当根据是否关涉国家利益、公共利益来判断。如果当事人争议的诉讼标的可以通过和解方式解决,依据该制度应当允许认诺和舍弃的存在。笔者认为,在行政诉讼中,在一定情况下适用和解,是行政行为具体性质多样性的反映。笔者同意有人提出的,在当事人“得为处分”的情况下,完善认诺和舍弃制度。所谓“得为处分”似应包括以下情形:一是行政机关认识到被诉具体行政行为有违法或者不当的瑕疵、错误以及情势变更的事由,得自行变更或者撤销原具体行政行为时;二是原具体行政行为涉及的是完全属于行政自由裁量权范围,或者合法但不合理的具体行政行为;三是原具体行政行为属于当事人有一定处分权的行政裁决、行政合同行为等,例如行政机关针对平等主体所作出的显失公平的民事赔偿(补偿)裁决;四是原具体行政行为所依据的事实或者法律关系,经过法院依职权调查仍然无法或者显然难以查明,依照相关行政程序法得为和解的情形;五是考虑到目前行政审判尚处于初创阶段,对于一些具有较大社会影响而又违法的行政行为通过协调解决的行政案件,可以在严格审查的前提下,适当承认当事人就本案的处分权。综上,认诺、舍弃判决是指法院在原告向其舍弃诉讼标的的主张或者被告向其承认原告诉讼请求有理由时,如该诉讼标的与国家利益、公共利益无涉,当事人对诉讼标的有处分权的情况下,作出的该当事人败诉的判决形式。经过十余年的实践,人们已经意识到,行政诉讼法规定的判决形式越来越难以适应各种类型的行政案件。笔者建议,应当继续完善和增加各类判决形式,以适应纷繁复杂的各类行政案件实际情况,以使行政判决更具合理性、科学性。
法律客观:《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为:(1)主要证据不足的;(2)适用法律、法规错误的;(3)违反法定程序的;(4)超越职权的;(5)滥用职权的;(6)明显不当的。
违约金过高时,法院不能主动调整。
法律依据:1.《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。
2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》
第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式,请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的,人民法院应予支持。
执行难已成影响我国司法权威的一大问题。近年来,人民群众对人民法院的不满和意见很大部分来自执行工作。各级人民法院虽几经努力,通过采取执行会战、集中清理等各种形式,不断探索执行方式,不断强化执行工作力度,执结了大批积案。但往往因为未有针对问题的症结所在,执行难的问题都始终没有因此得到根本好转,导致人民对社会主义制度失去了信心甚至不再相信法律的公平和正义。本文拟从执行难产生的背景、原因,初探解决执行难的对策。
一、所谓的执行难,是指法院作出的已生效的民事及行政法律文书,无论在法理上还是在可操作性上都具有可执行性,但是因为各种人为因素而造成暂时甚至永久性的失去被执行可能的情况。
通俗地说,执行难可以概括为四句话,即被执行人难找,执行财产难寻,协助执行人难求,应执行财产难动。
1、被执行人难找主要表现为:在案件进入执行程序后,被执行人故意躲避人民法院的传唤,有的拒绝接受人民法院的执行通知书,有的举家迁移,长期下落不明;军警所属公司、企业拒绝甚至以强力阻碍法院的执行人员进入执行现场。
2、执行财产难寻主要表现在:被执行人多头开户,提供给法院的帐户多是“空城计”,真正有钱的账户法院难以查到;被执行人与他人恶意串通,搞假破产,假抵押或者将财产通过虚假的经济往来予以转移,以逃避债务。
3、协助执行人难求主要表现在:具有法定执行义务的单位和个人不配合、不协助,刁难执行,甚至为被执行人通风报信,帮助其隐匿、转移财产;或者重复查封、扣押、冻结人民法院已经采取强制执行措施的标的物,划拨人民法院冻结的款项。
4、应执行财产难动主要表现在:被执行人肆意撕毁人民法院的查封令、扣押令,擅自处置应执行的财产;将应执行财产混同为或谎称为国家不允许强制执行的财产,如股民保证金、军费、职工养老金等;暴力抗拒执行、殴打、围攻、非法关押执行人员,这是抗拒执行的极端影响表现。
二、造成执行难的原因
(一)立法上的缺陷
对民事主体特别是自然人的资产及负债状况缺乏法律调整,这是造成执行难的根本原因,因为这种法律上的缺陷使得《民事诉讼法》规定的执行措施可能无法操作。《民事诉讼法》第二百二十二条有关条款规定:被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权向银行、信用社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况,有权冻结、划拨被执行人的存款;人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的财产,但应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必需费用;人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产,但应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必需品。《民事诉讼法》还规定,被执行人不履行法律文书确定的义务,并隐匿财产的,人民法院有权发出搜查令,对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查,从法律的规定来看,人民法院的执行措施很多,权限也很大。但是执行这些法律条款前提首先是,人民法院对被执行人财产状况有十分清楚的了解。而这又有赖于国家对民事主体特别是自然人的资产及负债状况的法律调整。民事主体占有资产的形式有多种,这些资产可以是存款、股票、现金、实物、无形资产以及各种收藏等。它们的处所以及流向,只有所有权人最清楚。一个被法律文书确定为被执行人的、拥有以上财产的所有制主体,假定他有足够能力履行法律文书确定的义务,如果他根本就不愿意履行这种义务,他可以采取各种各样的方式将其财产转移或隐匿。他可以一边过着花天酒地、挥金如土的生活;一边对着人民法院的执行人员装穷。装穷的结果是,人民法院对他的执行无法进行。因为法律已经规定,人民法院在执行时还应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用和必需品,虽然我们可以从侧面了解他有履行能力,但我们无法取得他拥有资产的确切证据。司法机关对公民的资产和负债状况一无所知,这正是国家对民事主体资产及负债状况缺乏调整的后果。为此我们有必要建立相应的全民资产及负债申报制度。事实上,这种法律缺陷造成的不仅仅是“执行难”,它还使市场经济的其他法律无法实施。
(二)宏观上,社会上的不利因素,这往往归结于执法方面的原因。的确法律的初衷总是美好的,但是结果的不如意通常就是在执法环节,我国社会的复杂程度决定了在社会上存在着完全不同的不利于执法的若干因素。
1、一些被执行人的法律意识不强。一些被执行人对生效判决调解及法律上赋予强制执行德法律文书所确定的义务不自觉地履行或者采取抗拒行为,主要表现在:不积极主动向法院提供财产情况,故意逃避执行,传唤无正当理由拒不到庭,造成被执行人难找、被执行财产难查,增加了执行工作的难度。
2、地方保护主义、部门保护主义的存在是“执行难”存在的“顽疾”。在很多地方存在严重的地方保护主义,为保护当地或部门当事人的利益,不惜干扰人民法院正常司法工作的开展,少数地方官员和部门领导从狭隘本位主义出发,表面上支持人民法院执行,实际偏袒本地当事人,为被执行人逃避履行义务找种种理由,隐瞒事实真相,编造虚假事实。
3、执行力量不足、办案经费短缺、装备落后。已不能适应新形势下的执行工作的需要,由于执行法官人员编制不足,一个地方基层法院的执行庭法官每年个人要承担大量的执行案件工作,往往把一件案件的执行排到半年之后,而且是一个执行员同时兼顾几件案件的执行的情况比比皆是。
4、法律法规的不完善也给法院执行工作增加了一定的难度。执行工作目前主要依靠民诉法和最高人民法院关于执行工作的规定来开展工作,缺乏具体明确的操作规范,没有制定出《强制执行法》等比较切实可行的法律、法规,使执行人员无法采取行之有效的执行措施。即使现在的最新司法解释也存在着一定漏洞!如“对拟拍卖的财产……当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的,人民法院应当准许”,债权人为何不同意进行评估?该不该说明理由?是不是对于债权人和债务人甚至和第三者互相勾结转移国有和集体财产、损害国家集体财产利益提供了便利等也值得商讨。(1)
5、行政干预的存在一定程度上影响了执行工作的正常开展。这方面很大原因是因为法院系统的财政并没有独立,在行政诉讼中法官对政府官员的谦虚态度可见一斑,同时在党的领导法院的建设上往往表现是在具体的案件上而不是从宏观上领导也是其中的原因。例如:查询到单位账户上有存款并予以冻结,往往因当事人向其上级党委、政府反映后,冻结的存款也无法扣划。
6、涉企涉府案件的大量存在,以及企业和政府的履行能力的下降,也给执行工作增加了很大的难度。
众所周知,在执行案件中,最难执行的案件就是涉及企业和涉及政府的案件,由于该类案件的申请人大多数是自然人,对其个人利益看的比较重,实现自己的权利的要求比较强烈,所以在执行过程中到法院找、和承办人吵闹、越级上访的比较多,但是由于企业和政府的履行能力差,相当一部分法定代表人特权思想严重,法律意识淡薄,致使案件难以执行。因该类案件不能执行,致使权利人大吵大闹、越级上访,不但影响了执行工作,而且影响到法院的整体工作,应当引起社会各界的高度重视。
7、社会监督机制的不完善也是造成执行难的主要原因。
并不是所有不能执结的案件的当事人都没有履行能力。在现实生活中,有很多有能力履行拒不履行的大有人在。由于对存款情况不能有效控制或无法掌握,很多被执行人的存款在银行长利息,被执行人整日吃喝玩乐,但就是不履行义务,人民法院也因无法查到其存款情况无能为力。再如,由于对流动人口的管理制度不严,被执行人只要外出躲起来,人民法院就会因查不到其下落而无法执行。
(三)执行工作力度还不够。
一部统一的执行法典迟迟没有出台严重影响了执行的力度,民事诉讼法中关于执行的 29条规定过于粗略,即使加上高法的司法解释也远远不能适应现在日益复杂的执行情况,导致法官面对很多情况可以睁一只眼闭一只眼,因为在连法律也没有明确规定的情况下大可以得过且过,导致执行力度严重不足,“现在执行制度规定分散,且内容少,可操作性不强”。在司法实践中,人民法院办理执行的可循之章非常散乱,有关民事强制执行的法律规定更是寥寥可数,具体主要包括以下几则:《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》,还有就是一些司法解释、通知、批复、办法及其它部门法中所涉及到的相关条文,上述主要规定内容相当分散、缺失严重。比如对执行担保、案外人提出执行异议的处理,目前只是要求各法院按有关法律及司法解释办理,而没有作出系统明确的规定;对无故推诿拒不接受或协助法院执行的单位及个人均未作出明确规定。正是由于法律规范的疏漏,给法院执行工作带来了诸多不便,继而影响了当事人合法诉权的即时实现。举一个简单的例子:最高人民法院《关于加强和改进委托执行工作的若干规定》第四条规定:“受托法院收到委托手续不全的,执行期限自受托法院收到齐全手续之日起计算”,但该条未对委托法院办理齐全手续的期限予以限制,这就不可避免法院之间由于种种原因对该规定互相推诿、扯皮,由此而造成执行期的拖沓。
(四)法院裁判案件时制作的法律文书不明确等原因
法律文书出现问题,导致司法实践中案件出现“执行难”的现象还为数不少,常常有执行员抱怨“根本没法执行”,就是这种情况,这是法院自己给自己带来的“绊脚石”。在司法实践中,审执分离、审判与执行严重脱节、审理不兼顾执行将造成执行困难。虽然法律法规是从宏观上看社会,但我们的法官往往缺乏处理生活的艺术,太重视死的法律条文而不能充分调动每一件具体案件的机动性。因此,作出的生效法律文书不利于在执行过程中实际操作。在作出的法律文书给执行实际操作过程中带来了一定难度。
三、解决执行难的可行之策:
(一)修订民事强制执行法之迫切
执行工作的立法滞后,有关强制执行的法律、法规不健全,也是造成执行难的主要原因之一,行则无矩,使执行工作随意性很强;但如果法条不全,处理某些问题时,也会无法可依。我们现有的强制执行法规主要表现形式有三个:一是《中华人民共和国民事诉讼法》中对执行程序有专门规定,这是我国民事、经济案件执行最主要的法律内容。二是《中华人民共和国行政诉讼法》中的某些条款。三是宪法和单行法如《中华人民共和国刑法》规定的有关的强制执行的内容。另外是最高人民法院对强制执行的司法解释,以及1998年6月11日最高人民法院在《民事诉讼法》的基础上,吸收各地经验制定通过了《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》。强制执行工作是我国司法建设工作的一项长期的战略性任务,随着改革开放的发展,市场经济的繁荣,审判、执行实践的不断深入,新问题、新情况的不断产生,执行人员深感立法的不足,当前,在我国把执行程序从《中华人民共和国民事诉讼法》中分离出来,单独制定中华人民共和国强制执行法的条件已趋成熟。其表现在:第一,执行难的问题十分突出,一些债务人利用执行法规不健全的漏洞,逃避执行。执行立法滞后的现象已明显暴露。司法实践要求立法跟上已成燃眉之急。第二,我国法制工作的开展,立法技术的成熟,以及民事、经济、行政法律的逐步出台,法律的综合作用将更充分发挥出来。民事权益的重要组成部分提到议事日程上来。第三,世界各国的立法模式采取了制定强制执行立法的趋势。如日本、奥地利、比利时等国采取了制定强制执行法的体例。制定独立的强制执行法,吸纳更具体、更确实、更充分的内容,以适应日趋复杂的执行工作的需要的观念已在许多国家形成共识。一批民间法学家制订的《民事强制执行法(草案)》已经经过三次修改,详尽而务实的规定了原则、分类、涉外、手段等(2),分四编252条,一部统一的执行法典是社会主义法制建设必不可少的有机组成部分,希望这部草案可以早日上升为国家层次的法律文件。
(二)建立社会信用体系
最高法院副院长黄松有在分析后认为执行难有相当原因是因为:未完成信用体系,没有建立执行案件的信息库,这方面可以分为2大部分,一部分是社会的信用网,最主要是在银行和金融体系方面,虽然这方面会耗费较高的成本,但是该信用网在为法院系统服务的同时更大的作用是服务于整个社会,对于防止我国日益蓬勃发展的金融市场所出现的动荡和危机是不言而喻的,同时我们不一定要照抄西方发达国家的做法,可以建立比较适合我国国情的较低层次的网络,另外一部分就是法院内部的执行案件的信息库,这部分的关键就是资源共享,包括各法院之间和社会的互通,在这里我想强调的一点是法院的公告制度,法院的公告特别是基层的和一些标的不大的案件往往只不过是公告在法院里公示栏里,形同虚设。
(三)加强惩罚力度
已生效的法律文书是容不得一点讨价还价的,哪怕是耽误一天也是在违法,但是现在司法实践对于恶性拒不执行而判刑的案件寥寥可数,这是可悲的。刑法典上的第314条和第315条所规定的关于恶性拒不执行罪名可惜都加上了情节上必须要“情节严重”的,这显然是一种处于对被执行人倾斜的考虑,本人认为过于保护,因为从法律文书生效的第一天开始,被执行人就是在犯罪,而必须要他拖到有一定的后果出来或者是进了客观的时日才定罪那是可笑的,这可能是因为我国的刑罚种类的局限造成的,立法者认为对于情节不是很严重的被执行人无论是用我国现行的哪种罚种都过重,我建议引入西方国家的“服务令”制度,强制被执行人为社会做公益服务,以工代偿,可能有人认为这样会违反了执行原则里的执行标的有限原则要求,其一,执行标的仅限于债务人的财产和行为除了危害到诉讼另一方当事人外更重要的是危害了社会的稳定和法律的尊严,而且被执行人他无需要24小时处于监管之下,他只要在按规定的时间段里作出服务,其他时间里依然由他本人自由分配,所以严格来说并不能认为被执行人的人身处于被执行的状态。
(四)取消执行通知书。现在实行的执行通知书制度弊大于利:1、执行通知书导致出现了两个重复的执行依据,使被执行人认为不按判决书、调解书履行义务不会直接引起强制执行,从而影响了法律文书的严肃性;2、出现了两个履行期限,容易造成当事人的误解,认为只有不按照执行通知书确定的期限履行才有被强制执行的结果,而判决书、调解书确定的履行期限无所谓;3、执行通知有时会起提醒当事人转移财产、逃避执行的负面作用,使执行通知书成了“逃债通知书”;4、增加了工作量和执行费用。
(五)法院系统改革工程
作为真正落到实处的执行员面对人手财政的缺乏,行政方面的压力应该重新对执行庭进行设置,建立相对于法院和政府都独立但并不是完全没联系的执行机关,首先执行前期与法院协调以了解全案案情,与行政机关的合作就是要在执行员的监督下适当引入行政权力以便执行的顺利进行,我强调的是一个相对而言,是独立的,但又不完全是独立的机关。在我国,行政机关作为被执行者执行不了的情况很突出,他们的赖帐往往比社会上的一般被执行对象赖帐行为造成的影响要恶劣得多,但是他们的难处并不是绝对的,只要上级机关作出一定的合作就肯定可以给予解决,在这种情况下,只要执行机关和上级部门作出一定的联系和协调就可以解决问题,面对社会上的被执行对象更是如此。有适当的公权力加入总好过几个法官带上法警去磨破嘴皮宣传法制的效率强得多,但是是否说由政府机关来执行呢?我国目前情况还不行,因为我国现在还在强调依法行政,离依法行政还有一定的差距,一旦赋予政府机关一个独立的强制执行权而且该权力覆盖了民事和行政方面,那是对我国的部分当权者一个相当大的考验。在美国,对民事诉讼的判决没有设立专门的执行机构,只是在法官的监督下交由行政机关来执行。但是结果却令人难以置信,“大多数人都会自觉履行司法判决和命令”。而在我国,在法院中设立了执行局和执行庭等执行机构,而结果却不能达到令人满意的程度。原因是什么?“当然,自觉履行反映出公众对司法制度的信赖和尊重”(5),换言之,就是他们(美国公民)都是法律制度的合作者,即合法合理的法律、法律制度及其产品,不和綦中对自己不利,都会遵循而为。不论判决结果实际如何,和它是否符合自己的预期、是否是不利于自己,只要它满足了判决所具有的条件,如既判力、判决作出的程序,他们就会自愿地去执行判决。相对而言,我国的某些人则是制度的投机者,他们不在乎制度所能带来的制度正义和社会正义,只在意它能否给自己带来好处。如果给自己带来了利益,那么就会自觉主动地去遵守,并高呼天天理存在;如果给自己带来了不利,那么他们就会尽力办法去规避,而且到处宣讲社会如此黑暗。在他们心中,利益高于一切,只要法律制度的运行对自己产生利益,他们就会用尽一切救济手段来挽回“损失”。这时最有效的救济手段往往是公共权力。他们既崇尚权力,又害怕权力,在权力的占有者面前,他们要么委曲求全,甚至不惜以养成腐败的代价来求得利益。因此他们不仅是制度的不合作者,为了信仰,他们会寻求一切手段,包括牺牲法律制度来实现个人利益。因此不自愿履行民事判决也是能预见到的,所以我主张效仿美国建立一个既独立于法院和政府但又有适当的公权力介入和在法官的监督下的执行机关。
(六)建立完善的社会监督机制,保障执行工作的顺利开展。
执行难的原因是诸多方面的,这一点是人所共知的。所以解决“执行难”不是哪一系统,哪一部门的事,是全社会的事,前面在建立社会信用体系已谈到,在金融系统建立法院执行信息系统,这样对被执行人存款就能及时掌握,并能采取相应的执行措施,使案件及时得到执行,再如,对外出务工的人员或其他外出人员的临时住址,由临时居住地的公安机关进行管理,并及时通报给户籍所在地,这样,不管被执行人到何地去,人民法院都可以通过户籍所在地的公安机关掌握其行踪,对其采取强制执行措施,明显有利于案件的执行。
(七)建立社会救济制度
有些执行条件,不是因为其他原因未执结的,而是确实不能执结。例如:一些道路交通事故人身损害赔偿案件,赔偿的数额大多都是十几万、几十万元,而当事人的履行承受力是永远达不到的,这些案件也是永远不能执结的,对这类案件,如何解决,各地的做法都不同,有的法院在征得社会各界的支持下,成立“执行难案救济金”专门帐户,对救济的条件、审批程序、救济金筹集的方法、方式、途径都有明确的规定,通过初步尝试,收到良好的社会效果。
相信只要全社会上下都能够关心、支持执行工作,经过法官们的不懈努力,在不远的将来,执行难问题一定能够得到彻底解决。
公安机关在侦查阶段扣押所得不能作为法院判决的罚金,扣押的钱又可能是涉案金额,所以不能抵扣。
刑事罚金刑执行的若干问题:
罚金刑的执行是国家对犯罪人判处罚金,实现刑罚权的重要组成部分。罚金的执行是国家制定罚金、裁判罚金的自然延伸的结果,只有通过罚金的执行才能使立法制定的罚金、判决确定的罚金在实际中付诸实施,罚金的一般预防作用才能得到应有的发挥。同时罚金刑的执行也可以增加国库的收入,减少刑罚执行的成本,节约国库支出。当前,罚金刑的执行程序在《刑诉法》和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》只作出原则性的规定,各地做法不一,较为混乱,效果不理想,甚至有的地方在案件宣判前罚金有缴就缴,没有缴的就不了了之,出现空判罚金刑的现象。
一、关于明确罚金刑的执行主体的问题
1、罚金刑的执行主体必须是第一审的人民法院。
长期以来,罚金刑的执行主体不明确,执行主体五花八门,有些被告人的罚金是在一审人民法院缴纳,有的是在改造过程中,减刑时在二审人民法院缴纳,甚至有的是在改造机关缴纳。《中华人民共和国刑事诉讼法》关于罚金执行的条文,第二百一十九条明确规定:被判处罚金的犯罪,期满不缴纳的,人民法院应当强制缴纳;如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的,可以裁定减少或者免除。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》中的第三百五十八、三百五十九、三百六十条等关于罚金执行的司法解释的规定,刑事判决书中涉及财产内容的,由原审人民法院执行。《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉法释(2000)45号》第十条规定,财产刑由第一审人民法院执行。所以,罚金刑的执行应当由第一审人民法院执行。
2、罚金刑的执行应当由第一审人民法院执行局执行。
在实践中,罚金刑的执行,有的法院由执行局执行,有的由刑庭执行,有的由法警队执行,有的干脆在年底抽调各庭室的人去突击执行,执行部门不统一,这样给外界造成执行混乱的感觉。虽然《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中明确规定了执行局执行案件的范围,并不包括人民法院刑事判决书中的罚金刑的执行。在实践中,对刑事案件的判决和裁定中关于财产部分的执行,大部分地方法院是依据《民事诉讼法》第207条规定:“发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院执行”的规定来执行。《刑事诉讼法》中明显缺少关于罚金执行的具体条文,是导致刑事判决在执行中适用民事诉讼的执行程序的根本原因。同时罚金刑适用于哪些犯罪、罚金刑的财产来源、司法机关对犯罪人财产采取强制措施的依据、罚金刑不执行的救济方法等方面,都缺少相关立法。笔者认为,对刑庭判决生效的有罚金刑的案件,由刑庭审判员将案件及时交到立案庭,由立案庭立案后交执行局统一执行。由立案庭立案,使案件处于流程管理的监控中,避免案件无人监管的情况发生;同时由执行局对罚金刑的执行比较合理。因为如果由刑庭执行就有审执不分之嫌,而大量的财产执行必须要求到银行协助执行,刑庭的审判人员不具有执行公务证,银行工作人员将因刑庭的审判人员不具有执行公务证而拒绝协助执行。而由法警队执行同样也名不正言不顺。虽然《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中明确规定了执行局执行案件的范围并不包括人民法院刑事判决书中的罚金刑的执行。但这是人民法院内部分工的问题,可由最高人民法院对此作出有关司法解释予以明确。
二、关于制定罚金刑执行的司法解释的问题。
有的犯罪人存在抗拒执行的心理,有财产但不愿缴纳罚金,特别是一些犯罪分子及其家属在判决前就把自己的财产转移或隐匿他处,待判决罚金刑之后,已无财产可供执行,对此执行机关往往表现为缺乏相应对策。公安、检察机关在侦查、起诉阶段对犯罪主体情况尤其是财产情况的忽略给罚金执行增加了难度。罚金刑是人民法院判决以后才执行,由于刑事侦查、起诉需经过最短几个月的时间,期间侦查机关未能对罪犯的个人财产采取查封、扣押、冻结等措施,刑事审判人员在审理过程中不发挥主观能动性,不能在审理中及时的查封、扣押、冻结被告人的个人财产,使有的被告人有漏洞可钻,藏匿、转移财产,导致被告人入狱后,难以执行。所以,必须加强罚金执行的立法完善、或由公、检、法共同出台相应的罚金执行具体司法解释,明文规定公、检、法在处理涉及财产犯罪的刑事案件的各个阶段积极调查、查封、扣押、冻结犯罪嫌疑人(犯罪分子)的个人财产。罚金刑执行难不容全部压在执行阶段解决。否则,一切工作只得从头开始,即拖延了时间而犯罪人又可能改变原有的财产状况,可谓事倍功半。
1、建立犯罪人财产状况附卷移送制度。
随着我国市场经济的建立,公民的个人财产状况越来越复杂化多样化,以及大量适用罚金刑,有必要对刑事被告人的财产状况从立案即予以讯问、调查,并且与其家庭状况等个人情况一并记录在案以便法院判决罚金刑时参酌或者作为补充调查时的一个基本线索;否则,在侦查、起诉阶段不奠定这样的基础,到了审判阶段完全从头开始,可能产生许多困难。即使法院最始没有判处罚金刑,被告人的个人财产状况也是其个人情况的一个重要组成部分,记录在案也无妨。
2、建立被告人的财产先行扣押制度
为了保障自由刑、生命刑的判决在生效后得以顺利执行,在判决之前可以依法对犯罪嫌疑人采取强制措施先行羁押,一旦判决生效后,先行羁押的期间可以折抵刑期,那么,罚金刑作为主刑的附加刑,同样属于刑罚的种类,为了防止被告人转移、隐藏、毁损财产,达到剥夺被告人继续实施犯罪的物质基础的目的,先行羁押的期间可以折抵刑期之规定也应当适用于罚金刑。
从刑事诉讼角度考虑,建立一种对被告人金钱财产的扣押制度。即对犯罪事实基本查清,准备判处罚金;犯罪人很可能抽逃资金转移财产;犯罪人抽逃资金、转移财产将无法追回、无法补救的,应当规定紧急扣押其财产的强制措施。因为:第一,现代金融、贸易体制的确立,客观上使犯罪人抽逃资金、转移财产迅速、简便、不再只是携巨款或搬家移仓等原始方式,因而需要规定紧急扣押强制措施。第二,随着现代市场经济体制的建立,市场主体复杂化、多元化,而罚金刑又是追究犯罪法人的刑事责任的唯一形式,如果犯罪法人抽逃资金,其刑事责任将会无落实。与犯罪作斗争的现实将会日益强烈要求建立财产先行扣押制度。
3、建立被告人逾期不缴纳罚金的惩戒制度
《刑法》只单方面规定了如果犯罪分子由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实困难的,可以酌情减少或者免除。却没有规定如果逾期缴纳的相应的处罚措施,连一般的行政法规都不如,一般的行政法规对不缴处罚的都规定有逾期缴纳的违约金。这使得犯罪分子对罚金的缴纳没有压力感,可缴可不缴,能拖就拖。对逾期不缴纳罚金的,规定相应的滞纳金,使拖欠缴纳罚金的犯罪分子无法转移财产,无法律漏洞可钻。
三、关于完善罚金刑的执行制度的问题
为了解决罚金难以执行的问题,我国刑法应增设以下执行制度。
(一)、无偿劳动折抵罚金制
即犯罪人无支付罚金能力时,以具有强制性的无偿劳动取代罚金刑。这种无偿劳动折抵制只适用低罚金的情况。按劳动一个月折抵多少罚金来计算,直到完全折抵罚金数额为止,但期限不得超过三年。这一制度有利于避免短期自由刑的流弊,有利于依靠社会、亲属的力量,促使犯罪人在劳动过程中认罪服法,悔过自新,而且对犯罪人不实行关押,也有利于减轻国家负担,为国家增加收入。
(二)、罚金延期交纳制
犯罪人必须具备以下条件才适用本制度:
1、根据犯罪人的财产、收入及其他有关情况,认为在规定的期限内交纳罚金确有困难。
2、犯罪人有继续交纳罚金的意愿。
3、延期交纳不得超过一定的期限。采用此制度,不仅可以使不少一时无力交纳的罚金得以执行,而且还可以避免犯罪人暂无力交纳罚金而重新犯罪,并在一定程度上避免犯罪人易科其他刑罚的麻烦。
(三)、罚金刑易科有期徒刑制
罚金是指人民法院判处犯罪分子强制其向国家缴纳个人所有的一定数额金钱的刑罚。罚金不同于行政罚款、赔偿经济损失、和司法罚款,罚金是人民法院依照刑事法律规定对犯罪分子适用的刑事处罚。所以,犯罪人不能完纳罚金的情况下,可以罚金刑易科有期徒刑。这种易科有期徒刑只适用高罚金的情况。需要一个合理等价的折抵量,否则容易出现不公平的现象。设置罚金刑易科制,有助于罚金刑的实际执行,充分发挥罚金刑惩罚和预防犯罪的功能。
(四)、罚金刑的行刑时效制
所谓行刑时效,是指犯罪人被判处一种刑罚后,经过法律规定的期限而未执行,便不再执行其刑罚制度。刑罚的目的,总是通过刑罚的执行来保障其实现,而为了罚金刑得以执行又要采取分期缴纳、延期缴纳等方式,但是,刑罚的及时性原则又不允许刑罚在长期内得不到执行,以至于削弱刑罚的效果和影响刑罚的严肃性。这样一来,刑法中即要规定分期缴纳、延期缴纳等制度,又需要规定罚金刑的行刑制度。在外国刑法中,许多国家规定了罚金刑的行刑制度,如《日本刑法》第三十二条第四项规定:罚金刑的行刑时效为三年。《瑞士刑法》第七十三条第1项规定:罚金刑的行刑时效为五年。《韩国刑法》第七十八条第六项规定:罚金刑的行刑时效为三年。笔者建议,我国刑法总则关于时效的规定中应当增设罚金刑的行刑时效及其他刑事种的行刑时效,将罚金刑的行刑时效规定为五年。这样可以给罚金刑的执行留有一定的余地。
四、关于应将罚金刑的执行纳入人民法院的工作目标考核的问题。
执行难,尤其是罚金刑难执行,历来困扰着法院的审判工作,司法统计显示,全国法院罚金刑案件的执结率不足1%。由此可见,绝大多数的罚金刑案件形同虚判,这种状况严重地损害了人民法院的形象,亵渎了法律的尊严。而罚金刑的执行能够剥夺被告人继续犯罪的资本,使他们在经济上不仅无利可图,而且得不偿失,就会对犯罪行为重新估价,真正使罚金刑的特殊预防功能发挥最大效应。因此,必须加大罚金刑的执行,将罚金刑的执行纳入人民法院的工作目标考核的范围。
对刑庭判决生效的有罚金刑的案件,由刑庭审判员将案件及时交到立案庭,由立案庭立案,使案件处于流程管理的监控中,避免案件无人监管的情况发生。同时,只有将罚金刑的执行纳入人民法院的工作目标和计划,才能有效的、有步骤的落实。根据工作量安排执行力量,年底对工作任务的完成情况进行考评,使罚金刑的执行进入良性循环的轨道。
五、关于应制定统一、规范的刑事罚金刑执行的法律文书的问题。
在以往的罚金刑执行过程中,刑事罚金刑执行的有关立法的缺陷,不可避免地勿视了刑事罚金刑执行的法律文书的制作,基本上,都是参照民事执行程序中有关法律文书制作,没有统一的、规范的刑事罚金刑执行的法律文书样式,制作出来的法律文书花样百出,有损法院的形象。因此,刑事罚金刑执行的法律文书制作,必须按照肖杨院长的要求“做到裁判文书无懈可击,使裁判文书成为向社会公众展示法院文明、公正司法形象的载体,真正具有司法权威”。