当前，对销售假药的打击力度不断加大，与疫情形势息息相关，销售假药的行为涉嫌两个罪名，分别是生产、销售、提供假药罪与非法经营罪。需要注意的是，2020年12月26日我国修订《刑法修正案(十一)》，将《刑法》第141条的罪名由原“生产、销售假药罪”调整为“生产、销售、提供假药罪”，删除“假药”的定义，对司法实践产生了重大影响。
在(2011)淮中刑二终字第56号张某刚等非法经营罪案中，行为人未取得药品生产经营许可证和批准文号，生产、销售药品，法院认为该行为构成生产、销售假药罪;但涉案药品为治疗肺癌和白血病的处方药物，行为人的行为属于违反未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品的行为，扰乱市场秩序，构成非法经营罪，一个行为构成两个罪名，应择一重罪论述。另外，本案形成了个人对患者、个人对医院或医生为主要销售形式的、具有一定规模的经营网络，其销量之大、违法所得之大、社会影响之大，严重扰乱了涉案药品的市场秩序，是为情节严重的情形，由于本案未发生对人体健康造成严重危害等情节，如果按照原刑法关于生产假药罪的处罚规定，对行为人应当处以3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;而按照非法经营罪的处罚规定，对行为人应当处以5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。故应依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，择一重罪按非法经营罪处罚。
在(2019)粤0303刑初491号陈某耀、陈某玲生产、销售假药案中，法院认为行为人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其未取得相关资质而销售涉案药品的行为，分别侵犯了药政管理秩序和公民的生命权、健康权，三被告人的行为同时构成销售假药罪、非法经营罪，按照竞合犯罪从一重罪处断的原则，应当以销售假药罪判处。经查，本案的涉案药品，属于应当批准而未经批准生产、进口、销售的药品。在本案审理期间，《中华人民共和国药品管理法》进行了第二次修订，修订内容中未将未获批准进口的药品拟制为假药，即被告人陈某耀、陈某玲、罗淑婷销售的港药不属于假药范围，故不构成销售假药罪。
二、行为性质方面，涉案药品不属于假药范围，而属于必须经批准而未经批准生产、销售的药品(拟制假药，非实质假药)，且《中华人民共和国药品管理法》经2019年修订后取消了原法中“按假药论处”的规定，根据从旧兼从轻原则，对于未经许可非法经营药品情节严重和情节特别严重的，应以非法经营罪追究责任，而不构成生产、销售、提供假药罪
在(2019)苏02刑终310号张某添生产、销售假药案中，行为人在未取得药品生产、经营许可证的情况下，销售未标注批准文号的药品，一审判决根据2001年12月1日施行的《中华人民共和国药品管理法》的规定，系销售“按假药论处"的药品的行为，判决行为人构成销售假药罪并无不当。二审期间，新法修订，修订后的法律规定取消了原法中“按假药论处"的规定，根据“刑法从旧兼从轻原则"，对上诉人的行为不应再以销售假药罪定罪处罚，但药品安全事关人民群众生命健康，国家对药品经营实行严格的许可制度，对于未经许可非法经营药品情节严重和情节特别严重的，仍应以非法经营罪追究刑事责任。原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚。故本院对二审检察员根据修订后的法律，对上诉人的行为提出变更适用罪名的意见予以采纳。
三、行为性质方面，行为人所售食品虽外观上未明示为药品，但在销售中宣传为具有药用疗效的产品，主观上具有冒充药品的故意，客观上利用热线电话对该产品进行推销，符合“以非药品冒充药品”的行为要件，构成销售假药罪
在(2018)苏08刑终46号江苏淮安中院裁定张某、王某等销售假药案中，行为人将食品宣传为具有药用疗效的产品并予以销售，法院认为从前期定制产品、虚增产品成分与功效行为判断，张某、王某具有以产品冒充药品的主观故意。其次，从电视广告以及热线电话宣传产品的方式与内容来看，张某、王某实施了将产品冒充药品进行销售的客观行为。在销售中，一方面通过电视广告将产品作为能够治疗高血压、糖尿病等人体疾病的药品进行宣传，另一方面让公司员工冒充医生等身份，通过热线电话宣传产品具有药用疗效进行推销，显然，二人是将产品冒充药品来销售的，而非单纯的销售食品行为，该行为扰乱了药品管理秩序，欺骗误导了消费者将食品当作治疗疾病的药品购买、服用，致使多人服用后出现不良反应，造成了人体健康的损害，符合销售假药罪的客体要件，构成销售假药罪。
四、共同犯罪方面，被告人主观上明知其他被告人销售假药，仍负责联系制造网站协助宣传，实质上属于借助互联网进行“销售”假药行为，以销售假药罪的共犯论处
在《刑事审判参考》第1074号杨智勇销售假药案中，行为人销售假药的行为发生于2010年至2012年期间，依据行为时的司法解释，知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，仍提供广告等宣传的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处。2014年出台的司法解释规定，明知他人生产、销售假药、劣药，仍提供广告宣传等帮助行为的，以共同犯罪论处。
反映行为人对此主观明知的证据包括同案人供述、销售网站制作中宣传联系人署名为杨智勇、杨勇智曾注册医药公司，父亲是医生且长期曾从与涉案药品有关的疾病等，法院认为行为人属于“知道和应当知道”。在销售层面，行为人联系制作企业宣传网站，目的是宣传涉案药品，宣传中提供了大量涉案药品功效的文字说明、实物图品等宣传内容以及提供多种联系方式，客观上有一些消费者是基于网站了解到涉案产品并购买，故行为人的行为应属于一种借助互联网进行“销售”假药行为。
因此法院认定杨智勇在主观上明知产品中非法添加西药成分，仍负责联系制作销售宣传网站、帮助销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪，以共犯论处。
五、主观方面，虽然行为人与同案人是夫妻关系，形成利害共同体，但不能否认二人在共同犯罪中的主从地位，应结合行为人在犯罪的作用，如主观犯意、对假药对人体造成危害的认识、生产及销售过程参与程度方面综合认定其地位
在(2017)京02刑终681号王某等生产、销售假药案中，王某伙同丈夫谷某伟，在未取得药品生产、销售许可的情况下，利用映客直播平台对假减肥药进行宣传，使用微信与购买者联系并收款，再由谷某伟联系物流企业向全国多省市地区的购买者邮寄发货，销售金额达300余万元。
本案虽然谷某伟与王某是夫妻关系，但是通过映客直播和微信参与宣传活动，还具体负责“纯中药减肥胶囊”的分装、制作说明书、收款及对外发货，生产、销售假药的主要环节均由王某负责，谷某伟仅实施了将支付宝账户提供给王某用于收款，帮助王某印制说明书，将“纯中药减肥胶囊”交付寄送等行为，但并未参与犯意提起、公开宣传、收取货款、决定分赃等关键环节，对本案的发生和推进仅起到次要和辅助作用，依法应认定系从犯。
六、主观方面，对于行为人是否明知药品为假药，应综合考虑行为人是否具有销售药品的资质、销售渠道是否正规、销售价格是否合理、药品包装是否规范、药品本身是否存在瑕疵等方面，全面准确地分析后予以认定
在《人民司法·案例》 2012年第8期申某兰等生产、销售假药案中，法院对于行为人主观明知的判断，除了被告人供述，还应根据上、下线人员的供述及证言证实的假药销售渠道、交易价格、药品包装质量好坏、同一批药品批号异同以及是否有因药品质量而被退回后仍继续进行销售等事实和情节，同时结合佘永红的职业、文化程度以及自身并无资质能力鉴别药品真假而放任等因素，予以综合认定。本案中，人血白蛋白系血液制品，由于原料紧缺，近年来在市场上十分紧俏，且价格很高，在此情况下，佘永红作为执业医师，应当知道通过非法途径且没有任何合法手续多次大批量低价购买该药，基本没有购进真实药品的可能，甚至在通过高彪多次购买该药过程中，曾发生其下线因药品包装过于粗糙、药水明显混浊而通过其向高彪换货的情形，而人用狂犬病疫苗是国家实行特殊流通管理的药品，只允许在疾控防疫部门销售，佘永红仍多次从高彪处私自购进没有相关合法手续的多人份存疑人用狂犬病疫苗，故现有证据足以证明其对两种假药的明知至少是怀疑，其却为获取非法利益，置他人生命健康于不顾，从而证实了其具有刑法上的犯罪故意，即“明知自己的行为会发生危害社会的结果而希望或放任这种结果的发生”。
在《刑事审判参考》第1074号杨某勇销售假药案，法院在认定行为人是否知道生产、销售的是假药，主要结合行为人具体实施的行为以及涉案各环节其他行为人的供述、相关证人证言和鉴定意见等证据进行全面分析，综合认定。具体可从7个方面人手进行分析:(1)对药品生产、经营资格准人制度的认知;(2)自身对药品真假的鉴别能力和资质的认知;(3)行为人在制售假药过程中违法追逐暴利的思想和行为表现;(4)销售环节行为人对药品真实性的怀疑或者应当引起的怀疑;(5)行为人涉足药品行业的时间和对药品常识及假药危害的知晓;(6)违法制售假药过程中各行为人供述及相关证人证言对犯罪事实的相互印证;(7)行为人的年龄、文化程度、职业、阅历等方面综合情况。本案中反映行为人对此主观明知的证据包括同案人供述、销售网站制作中宣传联系人署名为杨某勇、杨勇智曾注册医药公司，父亲是医生且长期曾从与涉案药品有关的疾病等，法院认为行为人属于“知道和应当知道”。
七、犯罪形态方面，销售假药罪属于犯罪既遂形态中的行为犯，以法定犯罪行为实施、完成为既遂标志，该法定犯罪行为亦存在未遂状态，对于行为人为销售而购进假药，尚未销售的情况应认定为本罪既遂
在(2011)丰刑初字第1354号卢某高、鲁某平、吴某忠非法经营、销售假药案中，行为人无视国法，销售假药，足以严重危害人体健康，其行为亦均已构成销售假药罪，应予惩处。有关为销售而购进假药，尚未销售的情况，法院认为销售假药罪应以假药进入交易的环节为既遂的标准，而不论是否已经成交或已经付款。如果因行为人意志以外的原因未进行实质性的假药交易行为，则构成销售未遂。销售假药罪不仅包括出售行为，还包括以出售为目的低价购买或制作假药的行为，这两种行为均侵犯了本罪的客体即国家的药品管理制度和人民群众的生命、健康权利，同样具有社会危害性。因为购买的行为一经实现，也间接成就了另一桩假药交易行为，且为进一步从事出售行为创造了条件，其危害性是不言而喻的。因此，本案中三被告人为销售而购进假药，虽尚未销售亦应构成犯罪既遂。
八、犯罪数额方面，对于生产、销售的药品按照行为人实际销售价格计算，半成品可参照生产、销售伪劣商品相关司法解释以成品金额的三分之一折算计算金额
在(2017)粤09刑终81号廖某云等生产、销售假药案中，根据被告人廖某云、廖某甲的供述和证人朱某、廖某2的证言可以证实，廖某云对于其生产的假安宫牛黄丸是以每粒25元的价格进行出售，证据之间相互印证，足以认定。因此，法院对于廖某云生产、销售假冒安宫牛黄丸的金额应当按每粒25元进行计算。
对于假冒安宫牛黄丸的半成品，法院参照《广东省物价局、广东省公安厅关于进一步做好违法犯罪案件涉案物价格鉴定工作的意见》中关于:“生产领域的产品，成品按上述规定计算。其中，本地不销售、国内有销售的，按销地的相应价格扣除合理的运杂费等费用计算;专供外销的，按离岸价计算。半成品比照成品价格折算。”之规定，参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条关于生产、销售未遂的伪劣产品货值按照三分之一比例折算的规定，对于本案中公安机关缴获的假冒安宫牛黄丸的半成品，可以按照上述确定的假冒安宫牛黄丸成品金额的三分之一折算计算金额。
九、量刑方面，行为人销售的部分药品符合规定，仅假冒商标及外包装进行销售，且销售时间短，无证据证明行为人销售数量大、获利多，未发现造成人身损害结果，情节较轻，且悔罪表现较好，可适用缓刑
在(2013)穗荔法刑初字第1067号张某生产、销售假药案中，张某租用场地销售假冒的进口正官庄高丽参以及北京同仁堂安宫牛黄丸等药品。公安机关在仓库现场查获高丽参1566盒、安宫牛黄丸4246丸等药品，经鉴定，缴获的正官庄高丽参并无进口药材批件，依法按假药论处;缴获的安宫牛黄丸为假药。
根据广州市药品检验所的药品检验报告，被告人张某销售的部分安宫牛黄丸成分符合规定，只是假冒北京同仁堂的商标以及外包装进行销售，另被告人张某销售上述假药的时间较短，并没有证据证实被告人销售涉案假药的数量较大以及获利较多，也未发现造成人身损害的后果，根据被告人张某的犯罪情节以及悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可依法对其适用缓刑。
法律主观：
（一）《解释》第一条《刑法》第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。《刑法》第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。《刑法》第一百四十条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。《刑法》第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。（二）《解释》第二条《刑法》第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。第一百四十一条【生产、销售假药罪】生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金;致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。《中华人民共和国药品管理法》(1984年9月20日第五届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过，2001年2月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议修订，自2001年12月1日起施行第四十八条禁止生产(包括配制，下同)、销售假药。有下列情形之一的，为假药：1、药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的;2、以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。3、有下列情形之一的药品，按假药论处：4、国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;1、变质的;2、被污染的;3、使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;4、所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。（三）《解释》第三条经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”：1、含有超标准的有毒有害物质的;2、不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的;3、所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的;4、缺乏所标明的急救必需的有效成份的。5、生产、销售的假药被使用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，应认定为“对人体健康造成严重危害”。6、生产、销售的假药被使用后，致人严重残疾，三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为“对人体健康造成特别严重危害”。第一百四十二条【生产、销售劣药罪】生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金;后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金或者没收财产。本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。《中华人民共和国药品管理法》第四十九条禁止生产、销售劣药。药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。有下列情形之一的药品，按劣药论处：1、未标明有效期或者更改有效期的;2、不注明或者更改生产批号的;3、超过有效期的;4、直接接触药品的包装材料和容器未经批准的;5、擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的;6、其他不符合药品标准规定的。第一百四十三条【生产、销售不符合卫生标准的食品罪】生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金;后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金或者没收财产。（四）《解释》第四条经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。生产、销售不符合卫生标准的食品被食用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，应认定为“对人体健康造成严重危害”。生产、销售不符合卫生标准的食品被食用后，致人死亡、严重残疾、三人以上重伤，十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的。应认定为“后果特别严重”。第一百四十四条【生产、销售有毒、有害食品罪】在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上二倍以下罚金;造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金;致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。（五）《解释》第五条生产、销售的有毒、有害食品被食用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，应认定为刑法第一百四十四条规定的“对人体健康造成严重危害”。生产、销售的有毒、有害食品被食用后，致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为“对人体健康造成特别严重危害”。第一百四十五条【生产、销售不符合标准的医用器材罪】生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处销售金额50%以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金;后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金或者没收财产。（六）《解释》第六条生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料，致人轻伤或者其他严重后果的，应认定为刑法第一百四十五条规定的“对人体健康造成严重危害”。生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料，造成感染病毒性肝炎等难以治愈的疾病、一人以上重伤、三人以上轻伤或者其他严重后果的，应认定为“后果特别严重”。生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料，致人死亡、严重残疾、感染艾滋病、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为“情节特别恶劣”。医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。没有国家标准、行业标准的医疗器械，注册产品标准可视为“保障人体健康的行业标准”。第一百四十六条【生产、销售不符合安全标准的产品罪】生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金;后果特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金。第一百四十七条【生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪】生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子，或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子，使生产遭受较大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上二倍以下罚金;使生产遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金;使生产遭受特别重大损失的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金或者没收财产。（七）《解释》第七条《刑法》第一百四十七条规定的生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪中“使生产遭受较大损失”，一般以2万元为起点;“重大损失”，一般以10万元为起点;“特别重大损失”，一般以50万元为起点。第一百四十八条【生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪】生产不符合卫生标准的化妆品，或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上二倍以下罚金。第一百四十九条生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第一百五十条单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。第四百一十四条对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役。（八）《解释》第八条国家机关工作人员徇私舞弊，对生产、销售伪劣商品犯罪不履行法律规定的查处职责，具有下列情形之一的，属于刑法第四百一十四条规定的“情节严重”：1、放纵生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为的;2、放纵依法可能判处二年有期徒刑以上刑罚的生产、销售、伪劣商品犯罪行为的;3、对三个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的;4、致使国家和人民利益遭受重大损失或者造成恶劣影响的。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2001〕10号已于2001年4月5日由最高人民法院审判委员会第1168次会议、2001年3月30日由最高人民检察院第九届检察委员会第84次会议通过，现予公布，自2001年4月10日起施行。为依法惩治生产、销售伪劣商品犯罪活动，根据刑法有关规定，现就办理这类案件具体应用法律的若干问题解释如下：第九条知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。第十条实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第十一条实施刑法第一百四十条至第一百四十八条规定的犯罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。第十二条国家机关工作人员参与生产、销售伪劣商品犯罪的，从重处罚。
法律客观：客体要件本罪侵犯的客体为国家对商标的管理制度和他人注册商标的专用权。商标专用权是商标权人依法对自己已注册商标的专有使用权，它构成我国商标管理制度的主要内容。我国商标法明确指出要保护商标专用权。对商标专用权的侵害，有的表现为生产或制造假冒商标，有的表现为销售假冒商标，在实际生产中，较多的是销售明知是假冒商标的商品，这些都无一例外地侵害了注册商标的专用权，而且销售明知是假冒商标的商品，在客观上使得大量的伪、劣、次产品投入市场，对名优产品及其他同类产品造成冲击，造成消费者难辨真伪、上当受骗，严重的还会给消费者的身体健康、生命安全造成威胁，严重地损害了消费者的合法利益。销售假冒注册商标的商品，虽然自己本身并没有生产假冒注册商标的商品，但其行为使假冒他人注册商标的商品直接流向消费者，危害了消费者的利益，同时在经济上支持了假冒他人注册商标的犯罪分子，使犯罪分子心理上得到强化，因此，《中华人民共和国商标法》第38条明确规定，销售明知是假冒注册商标的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为之一。本罪的犯罪对象是假冒注册商标的商品，这种商品多属伪、劣、次甚至有害物品。所谓假冒注册商标的商品即必须是未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的商品。如果故意销售的商品是假冒非注册商标伪商品，或者与注册商标的商品不展于同一种，就不能构成故意销售假冒注册商标的商品罪。客观要件本罪在客观方面表现为行为人非法销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。所谓销售，是指以采购、推销、出售或兜售等方法将商品出卖给他人的行为，包括批发和零售、请人代销、委托销售等多种形式。无论行为人采取哪一种形式，只要销售金额数额达到较大，即构成本罪。值得注意的是，这里所销售的商品不应是自己生产、制造或加工的商品。倘若销售的不是假冒他人注册商标的商品，如是没有商标的商品，或者虽有商标但不是注册商标的商品，或者虽有注册商标但不是他人而是自己的注册商标的商品，或者虽有他人注册商标但不是使用在与该商品相同的商品上的注册商标的商品等，则不构成本罪。如果行为人在自己的商品上假冒他人注册商标之后又加以出售，构成犯罪的，则分别触犯了两个罪名，两者之间具有吸收关系，应择一重罪从重处罚。但从二者的法定刑来看，两者处罚相同，难以说出谁轻谁重。考虑到销售假冒他人注册商标的商品的行为，是其假冒商标行为的后续及延伸，因此，对假冒商标后又加以出售的，以假冒注册商标罪定罪为宜，处罚则应从重，不能数罪并罚。如果与假冒注册商标的犯罪分子事先通谋，事后对假冒商标的商品代为销售的，也应以假冒注册商标罪论处，构成假冒注册商标罪的共犯。销售假冒他人注册商标的商品的销售金额数额必须达到较大，才构成犯罪。虽有销售假冒他人注册商标的商品的行为，但销售金额不属于数大，不构成本罪。所谓销售金额，是指销售者出售假冒他人注册商标的商品没有扣除成本、税收等的所有违法收入。它既不同于违法所得，后者是扣除成本的实际获利数额，也不等同于经营数额，行为人将假冒他人注册商标的商品完全卖出，销售金额就是经营数额。如果没有卖出就被查获，这里则只有经营数额而无销售金额。没有销售金额或者虽有销售金额但数额不大，一般不能以犯罪论处，但这并非绝对不能按犯罪处理。如果犯罪情节恶劣，如屡教不改，或者一旦出售销售金额将特别巨大，危害严重的，则应以本罪未遂追究其刑事责任。但应指出，已经销出，但购买人因种种原因还未付给销售金额，则不是没有销售金额，对之，构成犯罪，应是既遂，而非未遂。主体要件本罪的主体要件为一般主体。自然人和单位均能构成本罪的主体。就自然人而言，只要行为人达到了刑事责任年龄且具有刑事责任能力，实施了故意销售假冒注册商标的商品的，就可构成。单位犯本罪的，实行两罚制，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本条规定追究刑事责任。主观要件本罪在主观方面只能表现为故意，即明知是假冒注册商标的商品，而故意销售给他人。过失不能构成本罪。对“明知”的范围不能要求过于狭窄，“明知”并不等于“确知”，只要行为人应该知道所销售商品是假货即可。这是由于假冒注册商标的商品的流通是处于非法状态，经营者在交易时往往是心领神会，无须挑明，另外还可避免有些不法分子借口不知是假冒注册商标的商品而逃避法律制裁。司法实践中认定“明知”的标准主要是，(1)有证据证明行为人曾被告知销售的是假冒注册商标的商品的；(2)销售商品的进价和质量明显低于市场上被假冒的注册商标商品的进价和质量；(3)根据行为人本人的经验和知识，能够知道自已销售的是假冒注册商标的商品。
刑法
一、单项选择题
1．下列哪个选项所列人员可以成为非法剥夺公民宗教信仰自由罪的主体？
A．乡政府办公室秘书
B．大学校长
C．电视台主持人
D．国有公司经理
答案A
解析：非法剥夺公民宗教信仰自由罪，是指国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由，情节严重的行为。
2．某机场的机械师陆某对机场领导人员心怀不满，在某次为等待执行任务的一架波音747客机进行机械检修时，故意对飞机的发动机装置进行了破坏。但恰好这架飞机此次没有投入运营。在第二天运营前机械师陈某在对飞机进行检修时发现了故障及时进行了排除。对陆某的行为如何认定？
A．故意毁坏公私财物罪未遂
B．破坏交通工具罪未遂
C．故意毁坏公私财物罪既遂
D．破坏交通工具罪既遂
答案D
解析：危险犯足以造成法定危险状态即为既遂。
3．以下犯罪行为的主体哪一种不限于国家机关工作人员？
A．玩忽职守罪
B．帮助犯罪分了逃避处罚罪
C．失职造成珍贵文物损毁、流失罪
D．故意泄露国家秘密罪
答案：D
解析；见《刑法》第397、398、417、419条之规定。
4．行为人以谋利为目的，意欲运送他人偷越国（边）境，但由于交通工具简陋不具备必要的安全条件，导致被运送人多人重伤，死亡的后果，对该行为应如何认定？
A．运送他人偷越国（边）境罪的严重情节
B．运送他人偷越国（边）境界与过失致人死亡、过失致重伤罪并罚
C．运送他人偷越国（边）境罪与过失致人死亡罪，过失致人重伤罪择一重罪处罚
D．过失致人死亡罪与过失致人重伤罪并罚
答案：A
解析：见《刑法》第321条，加重罪状。
5．行为人高某在盗掘古墓葬的过程中，造成大量的珍贵文物严重毁损，对高某的行为如何认定？
A．盗掘古墓葬罪的严重情节
B．故意损毁珍贵文物罪
C．盗掘古墓葬罪与故意损毁珍贵文物罪并罚
D．资掘古墓葬罪与故意损毁珍贵文物罪择一重罪处罚
答案：A
解析：盗掘古墓葬并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的，属于盗掘古墓葬罪的加重罪状。见《刑法》第328条。
6．行为人在实施抢劫行为后，出于灭口的目的而将被害人杀害，对行为人的行为如何认定？
A．抢劫罪的加重情节
B．抢劫罪
C．抢劫罪与故意杀人罪并罚
D．故意杀人罪
答案：C
解析：抢劫中的一罪与数罪，实施抢劫中使用暴力或者其他方法，致被害人死亡的，只能以抢劫罪论处；如果行为人抢劫财物后为灭口将被害人杀死的，应以抢劫罪和故意杀人罪并罚。如果行为人是杀人后发现死者有财物将其窃取数额较大的，应以故意杀人罪和盗窃罪，数罪并罚，若数额小，仍以故意杀人一罪论。
7．某市黄某开办的个体小煤窑只开了采煤通道即开始采煤，主管部门检查后发现该煤窑只有送风口，没有排风口，即书面通知其停业整顿，黄某拖延不改继续采矿，终于因瓦斯浓度太高，发生爆炸致9名矿工死亡。黄某的行为构成何种犯罪？
A．重大责任事故罪
B．工程重大安全事故罪
C．重大劳动安全事故罪
D．过失爆炸罪
答案：C
解析：重大劳动安全事故罪，是指工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业，事业单位的劳动安全设施不符合国家规定，经有关部门或者单位职工提出后，对事故隐患仍不采取措施，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。
8．因暴力干涉婚姻自由不成而将被干涉者杀害的行为构成下列哪种罪？
A．暴力干涉婚姻自由罪
B．故意杀人罪
C．属暴力干涉婚姻自由罪的加重罪状
D．暴力干涉婚姻自由罪与故意杀人罪
答案：B
解析：杀人的故意和行为已超出了暴力干涉婚姻自由的范围，又无一贯暴力干涉的描述，故应定故意杀人罪，而不以暴力干涉婚姻自由罪和故意杀人罪并罚，更不属致使被害人死亡的情况。
9．某国家机关的机要人员林某利用职务上的便利，将其所知悉、掌握的大量国家机密，绝密提供给境外的反动组织，对该行为如何认定？
A．故意泄露国家秘密罪
B．为境外非法提供国家秘密，情报罪
C．故意泄露国家秘密罪与为境外非法提供国家秘密，情报罪
D．非法获取国家秘密罪与为境外非法提拱国家秘密，情报罪
答案：B
解析：故意将国家秘密泄露给境内人员，才构成故意泄露国有秘密罪。
10、季某的父母对其与村民小张之间恋爱极为不满，极力进行破坏，以致发生下列哪种行为公安机关不可以主动立案侦查？
A．当众殴打季某后将其禁闭，季某自杀的
B．将季某捆绑过紧致其身亡的
C．殴打季某，将季某打成重伤，由于抢救不及时而死亡的
D．先将季某吊起来毒打，后又私自将季某许配他人的
答案：D
解析：暴力干涉婚姻自由的，告诉的才处理。但致使被害人死亡的不受此限。
二、多项选择题
1．公司犯下列哪些罪时，实行双罚，即单位处罚金，同时要求直接负责的主管人员或其他责任人员承担刑事责任？
A．提供虚假财会报告罪
B．欺诈发行股票、债券罪
C．虚报注册资本罪
D．非法经营同类营业罪
答案：BC
解析：见《刑法》第158、160、161、165条。
2.工厂、矿山、林场、建筑业或其他企事业单位的职工不服管理，违章作业，造成下列哪些损失，构成重大责任事故罪？
A． 1人死亡的
B． 3人重伤的
C．直接经济损失达4.5万元
D．直接经济损失达30万元，车间停产10天的
答案：ABD
解析：所谓重大伤亡事故，一般是指死亡1人以上，或者重伤3人以上，所谓严重后果，既包括重大的，或数额未达巨大而情节严重，使生产，工作遭受到重大损失的。
3.下列各种行为哪些不实行数罪并罚？
A．实施了非法制造枪支、非法运输弹药、非法储存爆炸物及非法邮寄弹药行为的
B．犯重大责任事故罪致人重伤，死亡的
C．为追索债务而非法拘禁他人并使用暴力使他人重伤，死亡的
D．强奸妇女后，又实行杀人行为以图灭口的
答案：ABC
解析：A属于选择罪状；B中的致人重伤、死亡是重大责任事故罪的构成要件；C由法律规定应按故意伤害罪，故意杀人罪定罪处罚；D应数罪并罚。
4.公安局预审员王某在审理卷烟厂女工陈某盗窃案时，对陈某犯盗窃甲级香烟209条（价值1600余元）的罪行，不追查，不取证，还将罪证材料销毁，掩护陈某逃避惩罚。陈某在王某的掩护下获得释放后，王某以此要挟，将陈某多次奸污。对王某的行为下列各项哪些表述不正确？
A．包庇罪和强奸罪
B．徇私枉法罪和强奸罪
C．伪证罪和强奸罪
D．玩忽职守罪与强奸罪
答案：ACD
解析：关键在于认定王某构成徇私枉法罪。
5.行为人王某生产了假冒他人注册商标的商品后，又销售这种商品的，对王某行为的认定与处罚哪些是不正确的？
A．假冒注册商标罪
B．销售假冒注册商标的商品罪
C．假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪并罚
D．假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪择一重罪处罚。
答案：BCD
解析：吸收犯主行为吸收从行为，应定假冒注册商标罪。
6.某纳税单位足额缴纳税款后，又采取假报出口或其他欺骗手段骗取全部所缴纳的税款，数额巨大，对本案的下列表述哪些是不正确的？
A．构成偷税罪
B．构成骗取出口退税罪
C．按偷税罪与骗取出口退税罪实行数罪并罚
D．偷税罪与骗取出口退税罪择一重罪处罚
答案：BCD
解析：以骗取出口退税的方法骗邓自己所缴纳的税款的，按偷税罪定罪处罚。
7.被告人的下列行为中构成重伤害行为的有哪些？
A．伤者当场因失血过多而休克，但及时抢救恢复正常
B．伤者当时表面伤情较轻，但实际伤在脑内，后来因脑组织破裂压迫脑神经死亡
C．伤者当时伤情较轻，及时送往医院，但由于医生治疗错误而导致其死亡
D．伤者当时伤情较重，但事后没有后遗症，身体恢复正常
答案：ABD
解析：评定伤害程序，必须坚持实事求是的原则，具体伤情，具体分析。损伤程序包括损伤当时原发性病变，与损伤有直接联系的并发症，以及损伤引起的后遗症。鉴定时，应依据人体操作法时的伤情及其损伤的后果或者结局，全面分析，综合评定。既不能因临床治疗好转、愈后良好而减轻原损伤程序，也不能因治疗处理失误或者因损伤使原病情加重以及个体特异体质而加得原损伤程度。
8．姜某使用伪造、变造的金融票据，在签订履行合的过程中，骗取对方当事人的信任，并骗得其财物，数额较大。下述关于对姜某的行为认定的表述哪些是不正确的？
A．金融票据诈骗罪
B．合同诈骗罪
C．金融票据诈骗罪与合同诈骗罪实行数罪并罚
D．金融票据诈骗罪与合同诈骗罪择一重罪处罚
答案：ACD
解析：根据《刑法》第224条之规定，"伪造，变造，作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的"是合同诈骗罪法定客观行为之一，应以合同诈骗罪定罪处罚，不得与金融票据诈骗罪并罚，也不宜从一重罪处罚。
9．一货轮在海上航行，突起大风，并收到强台风警报，当时靠岸避风已无可能。而气象台预报，台风中正要经过货轮航行的海域，为使货轮和船员的生命免遭损害，船长下令抛去部分货物（价值3万元），以减轻货轮的负载。但当台风刚刚接近该货轮航线海域时，突改方向，并未殃及货轮安全，对船长的行为应如何认定？
A．紧急避险
B．假想避险
C．避险不适时
D．事前避险
答案：CD
解析：紧急避险的时机条件要求，必须是正在发生的危险，即危险已经出现又尚未结束，才能采取避险行为。否则是避险不适时，包括事前避险和事后避险。
10．刁某花5000元从人贩子手中买来一名受骗的四川姑娘作妻子，姑娘知道真相后欲逃跑，刁某将其手脚捆住，强行与其同房，发生性关系，事后为防止其逃跑将其锁在屋内，一个月后女方哥哥领公安人员前来解救，刁某持械堵住屋门不许公安人员进入，相持一个多小时，致使全村的许多人前来围观，后公安人员制服刁某使该四川姑娘得救，两名公安人员在与刁某搏斗时受轻伤。本案刁某的行为构成下列哪些犯罪？
A．聚众阻碍解救被收买的妇女罪
B．强奸罪
C．收买被拐卖的妇女罪
D．非法拘禁罪、妨害公务罪
答案：BCD
解析：刁某没有聚众，因此，以暴力，威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女，儿童的，构成妨害公务罪。
http://www.qmbook.com/lawks/Article_Print.asp?ArticleID=149
刑法学习题
一、选择题
1.在我国，广义的刑法包括（）
A刑法典 B单行刑事法律 C行政法规 D刑法立法解释 E附属刑法
2.下列不属于我国刑法规定的基本原则是（）
A罪刑法定原则 B惩办与宽磊相结合原则
C罪责自负、反对株连原则 D法律面前人人平等原则 E罪责刑相适应原则
3.犯罪主体只能是国家工作人员的犯罪有（）
A职务侵占罪 B受贿罪 C刑讯逼供罪 D挪用公款罪 E重大责任事故罪
4.甲欲杀乙，持刀来到乙家门口，害怕偿命，遂放弃了犯罪，但乙实际当时并不在家。甲的行为属于（）
A不构成犯罪 B犯罪中止 C犯罪未遂 D犯罪预备
5.下列犯罪中属于结果犯的是（）
A爆炸罪 B抢劫罪 C重婚罪 D故意伤害罪 E诬告陷害罪
6.下列犯罪中属于继续犯的是（）
A遗弃罪 B非法拘禁罪 C盗窃罪 D重婚罪 E私藏枪支、弹药罪
7.对于下列情形，应当适用数罪并罚的是（）
A以暴力、威胁方法抗拒缉私的
B拐卖妇女过程中，奸淫被拐卖的妇女的
C绑架他人后杀害被绑架人的
D伪造信用卡并使用的
E司法人员受贿而徇私枉法的
8.故意杀人罪与故意伤害罪区别的关键是（）
A犯罪方法不同 B犯罪动机不同
C犯罪对象不同 D犯罪故意不同
9.甲因犯故意杀人罪判处有期徒刑15年，服刑6年后又犯脱逃罪判处有期徒刑7年，依法对甲决定执行的刑罚应该在（）
A 9年以上15年以下 B 9年以上16年以下
C 15年以上20年以下 D 15年以上23年以下
10.刑法分则规定故意伤害罪的结果包括（）
A轻微伤 B轻伤 C重伤 D死亡
11、犯罪目的只存在于（）的犯罪中。
A.间接故意 B.直接故意 C.疏忽大意的过失 D.过于自信的过失
12、刘某因犯间谍罪被判处有期徒刑10年，剥夺政治权利3年，判决自1987年5月1日起生效，刘某实际被剥夺政治权利的时间应当是（）。
A.1987年5月1日至1990年4月30日B.1987年5月1日至2000年4月30日
C.1987年5月2日至2000年5月1日D.1997年5月1日至2000年4月30日
13、对正在进行的（）犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。
A.重大盗窃B.强奸C.聚众斗殴D.非法拘禁
14、根据刑法规定，犯盗窃罪具有下列情形之一的，可适用死刑。
A.盗窃金融机构，数额特别巨大的B.盗窃情节特别严重的
C.盗窃数额特别巨大D.贯盗窃屡教不改
E.盗窃珍贵文物，情节严重的F.盗窃造成其他严重后果
15、李某拐骗15岁少女张某脱离家庭，后与张某合谋，由李某将张某卖给孙某为妻。成婚后张某便乘机逃走，二人以次手段共获取现金二万余元。李某的行为已构成（）。
A.拐卖妇女罪B.诈骗罪C.拐骗儿童罪诈骗罪D.拐卖妇女儿童罪
16、王某杀人后逃回家中，其兄见王某满身血迹，遂一再追问，得知王某的犯罪事实。王某之兄怕弟弟受到刑事制裁，便将王某作案时用的匕首和血衣隐匿家中，当公安人员前来搜查时，拒部交出匕首和血衣。王某之兄的行为已构成（）。
A.窝赃罪 B.包庇罪 C.知情不举的行为 D.窝藏罪
17、下列生产，销售伪劣商品犯罪中，不以"造成严重危害"为犯罪构成必要条件的犯罪有（）。
A.生产，销售假药罪 B.生产，销售不符合卫生标准的化妆品罪
C.生产，销售劣药罪 D.生产，销售不符合安全标准的产品罪
18、单位可以成为（）的犯罪主体。
A．擅自制造枪支罪 B.保险诈骗罪
C.违反传染病防治规定罪 D.非法提供麻醉药品，精神药品罪
19、下列犯罪中，将"以牟利为目的"作为犯罪主观的必要条件的犯罪有（）。
A.倒卖国家禁止经营的文物罪 B.非法经营罪
C.传播淫秽物品罪 D.非法转让，倒卖土地使用权罪
20、邮递员何某利用职务便利，私拆信件邮包39余件。并从中窃取财物价值1万元，何某的行为应按（）。
A.贪污罪处罚 B.贪污罪定罪，从重处罚 C.妨害邮电通信罪论处
D．盗窃罪从重处罚 E.贪污定罪 F.侵犯公民通信自由罪论处
21、下列犯罪中，属于侵犯财产犯罪的有（）。
A.业务受贿罪 B.保险诈骗罪 C.业务侵占罪 D.合同诈骗罪
E.侵占罪 F.冒充军人招摇撞骗罪
22、下列犯罪中既可以由作为也可以由不作为构成犯罪的有（）。
A.煽动分裂国家罪 B.非法出租枪支罪 C.洗钱罪
D.放火罪 E.故意杀人罪 F.投毒罪
23、被判处死刑缓期执行的犯罪分子，在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，二年期满后，减为有期徒刑的期限是（）。
A.5年以上15年以下B.10年以上15年以下 C.10年以上20年以下
D.5年以上20年以下 E.15年以上20年以下F.7年以上15年以下
24、某乡办工厂电工张某，自认为技术熟练，在为车间检修电路时不按规定操作，造成电路着火，使设备烧毁，损失达50余万元。张某的行为构成（）。
A.失火罪 B.玩忽职守罪 C.放火罪
D.破坏生产经营罪 E.重大责任事故罪
二、名词解释
1．广义刑法 2．刑法解释 3．普遍管辖权 4．刑事责任 5．单位犯罪
6．刑法基本原则 7．剥夺政治权利 8．刑事责任的根据9．追诉时效 10．赦免
三、问答题
1．累犯的概念及处罚原则
2．共同犯罪人的种类及其刑事责任
3．防卫过当及其刑事责任
4．自首及其刑事责任
5．限制死刑政策在我国刑法中的体现
6．特殊防卫权
7．侮辱罪与诽谤罪有何异同？
8．我国刑法对刑事责任年龄是如何规定的？你认为有何缺陷？
9．何谓直接故意？间接故意？有认识的过失？无认识的过失？各举例说明。
10．必要共犯和任意共犯的含义是什么？二者有何不同？集团犯罪属于上述哪种共犯？
11．试述我国刑法中的自首制度，并分析自首与坦白的异同？
四、辨析题
1．犯罪预备与犯罪中止
2．犯罪目的与犯罪动机
3．行为人在法律上的认识错误与事实上的认识错误
4．减刑与减轻处罚
5．先减后并与先并后减
6．一般预防与特殊预防
7．任意共同犯罪与必要共同犯罪
8．举动犯与行为犯
9．罪状与法定刑
10．酌定情节与法定情节
11．特殊防卫与正当防卫
12．犯罪客体与犯罪对象
13．连续犯与继续犯
14．法条竞合与想象竞合
15．遗忘物与遗失物
16．合同诈骗罪与诈骗罪
五、判断改错题
1、刑法不是国家的基本法律。
2、正当防卫明显超过必要限度造成不应有的损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
3、罪中止没有造成损害的，应当减轻处罚。
4、同犯罪是二人以上共同犯罪。
5、首要分子肯定是主犯，主犯不一定是首要分子。
6、刑法分则中单位犯罪的法定刑不排除死刑。
7、死缓不是独立的刑种，而属于死刑的一种执行方式。
8、犯罪分子不具有法定减轻处罚情节的，不能在法定刑以下判处刑罚。
9、甲犯侮辱罪被判处有期徒刑2年，犯故意伤害罪被判处2年有期徒刑，并罚判处有期徒刑3年零年6个月，缓刑以4年。法院这一判决是正确的。
10、时效延长是指在追诉期限以内又犯罪，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。
11、依法配备公务用枪的人员，非法出借枪支，借枪人丢失枪支，告知出借人，出借人未及时报告，结果造成严重后果。对出借人应当数罪并罚。
12、某甲为毁坏某乙的名誉而公然诽谤某乙，但当场遭到众人驳斥和指责，某甲的行为是犯罪未遂。
13、张某与李某素有仇隙。某日，王某持刀追杀李某，眼见李某逃脱，此时张某在暗中将李绊倒后即跑开，王某只当李自己摔倒，上前将李某砍成重伤。根据我国刑法规定，王某和张某的行为构成共同故意杀人罪。
14、刑讯逼供罪的客体是公民的人身权利。
15、保育人员对所照管的幼儿进行虐待，情节严重的，构成虐待罪。
16、强奸妇女后迫使其卖淫，应以强奸罪与强迫他人卖淫罪数罪并罚。
17、非法传销或者变相传销，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
18、挪用公款数额巨大不退还，就转化为贪污罪。
19、国家工作人员在公务活动中或对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以受贿罪论处。
20、玩忽职守罪的主体只能是国家机关工作人员。
21、我国刑法实行罪刑法定原则，但也允许司法类推。
22、教唆犯罪的行为只能是积极的作为，而不可能是消极的不作为。
23、判决以前先行羁押的日期，只能折抵刑期，不能折抵缓刑考验期。
24、放火焚烧自己的房屋或其他财产的行为，不能构成放火罪。
25、根据我国刑法规定，重婚罪是告诉才处理的犯罪。
26、破坏交通设施罪属于结果犯。
27、甲婚后无子，遂偷盗一婴儿，养在家里，甲的行为构成绑架罪。
28、挪用公款数额巨大不退还，就转化为贪污罪。
29、国家工作人员在公务活动中或对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以受贿罪论处。
30、.梁某，男，1983年10月2日出生。1997年10月3日，梁某在一酒家门口见一醉汉被众人围观，便上前自称是醉汉的表弟，用三轮车将其拉至僻静处，趁醉汉还在酣睡中，将其装有10万元巨款的密码箱拿走，梁某的行为已构成抢劫罪。
31、段某因重婚罪被判处1年有期徒刑并宣告缓刑2年。在缓刑期间，适逢选举县人大代表，段某参加了选举。
32、窝赃罪与销赃罪的犯罪对象不完全相同。
33、文某，男，24岁，某厂青工。1992年7月4日，文某得知本厂高工刘某夫妇去外地出差，家中仅有一16岁女儿在家，便起奸淫之心。当日凌晨，文某从窗口钻进刘家，因不知刘某之女住处，便在客厅摸寻，不慎撞翻了茶几刘某之女听到响声大喊救命，文某见事已败露，便匆忙逃走，后被群众追获。文某的行为已构成强奸罪，且属于强奸未遂。
34、根据刑法规定，对于被胁迫，被诱骗参加犯罪的，应当比照从犯减轻处罚或免除处罚。
六、法条分析
1、法第232条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
2、刑法第269条：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，依照本法第263条（抢劫罪）的规定定罪处罚。
七、论述题：
1．论贪污罪
2．论受贿罪
八、案例分析题
1．甲与乙积怨，一日甲对丙、丁说："乙这小子很坏，我们去煞煞他的威风。"丙、丁表示同意。在去乙家的路上，碰到丙的朋友戊，丙叫戊同去，戊说干什么，丙说去朋友家玩。四人到乙家后，甲让乙向其跪地三拜，乙不肯，甲对戊说："拔掉他的门牙"，并交给戊一把老虎钳，戊不肯干，甲说："胆小鬼，到外面去把门，逃跑当心宰了你。"戊跑到门外，蹲到大树下。戊走后，甲抓住乙的头发，打了乙两个耳光，乙反抗，丙丁上去抓住乙的手，乙用脚猛踢甲，甲疼痛大怒，拨出随身携带的刀子向乙胸部刺去，致乙昏死过去，丙见乙倒地不动，对甲说?quot;你怎么能把他刺死呢？"丁说"我们快跑吧！"甲、丙、丁跑到外面，发现戊蹲在大树下，丙对戊说："死人了，快跑。"戊结结巴巴说："不关我的事，不关我的事。"甲在离开乙家时随意将烟蒂丢在地上，后引起大火，将房屋烧毁，乙被烧死。问对本案当事人应当如何定罪处罚？为什么？
2．丙犯盗窃罪，被判刑3年，服刑2年时，获得假释，又过了4个月，故态复萌，于夜间携带私藏的手枪潜入王家盗窃，刚越墙进院，被王某发现，上前抓丙，丙即持枪威胁，得以逃离现场，急忙搭计程车到郊区，当给付车资，司机找钱时，丙见司机皮包有很多钱，又持枪抢走司机皮包，后案发被捕。问对丙的上述行为应如何定罪处罚？为什么？
3．丁结婚多年，丁妻未能生育，丁遂外出与某未婚女戊相好，自称未婚，并伪造未婚证明与戊登记结婚，戊信以为真。五年后，丁妻有所察觉，丁遂生杀人灭口之心，某日在其妻平时爱喝的咖啡中投入氢化物，不想次日丁妻父母来家，丁妻冲咖啡以待，造成丁妻父母死亡，遂案发。问丁及丁妻的行为是否构成犯罪？若构成，应当如何定罪处罚？为什么？
4．甲在14周岁之前盗窃财物总计约8000元。14周岁生日那天，甲邀请几个朋友到一饭馆吃饭，饭后回家途中，甲看到一行人手拿一个提包，遂用随身携带的弹簧刀将持包人刺伤把包抢走，包内有手提电话一部、现金5000元。第二天甲出门游逛，见路边停着一辆吉普车，即设法打开车门，将车开走。行驶途中，因操作生疏，将在车站候车的人撞倒，二死一伤。甲不仅未停车，反而加大油门逃走。当日下午，甲将汽车以2万元的价格卖出，后被抓获。对甲的上述行为从刑法角度进行分析并说明理由。
5．被告人张某，男，26岁。张某从云南购回海洛因500克，用于贩卖牟利，在卖出100克毒品后，为了使毒品尽快脱手，张将毒品掺进自己卷制的香烟中，号称包治百病的神烟进行销售，致使十多人上瘾。另外，张某为了牟利，还?quot;感冒散"粉末冒充毒品加以出卖，非法获利1万余元。对张某的行为应当如何定罪处罚？为什么？
6．包工头宋某在国外赴赌场赌博，赢三万元，回国将一半赌金赠与本村小学。不久因宋某在施工中偷工减料，将低标号水泥代替高标号水泥使用，用细钢筋取代粗钢筋，造成其承建的一座礼堂倒塌，损失四十余万元。为逃避制裁，宋某找到任某公司经理的同乡金某商议对策，恰逢金某因倒卖许可证和走私文物等事发正被追查，金某提出让宋某先到其在边境的一远房亲戚家暂避。行前金某交宋某两万元作路费，并请宋将自己倒卖许可证和走私凭据带走。宋某走后，金某恐其难逃法网，遂命其表弟覃某带刘、黄二人（均是劳改释放人员）在途中将宋某干掉。覃某闻言色变，说此举恐有杀身之虞，劝金某放弃。金某诡称只要覃某将自己的一亲笔信带给刘、黄二人，并随其找到宁某，不必覃动手。覃默许，于是金某当着覃某的面写了信。并给覃三万元，打发覃上路。覃在途中将金某的信交给刘、黄二人，假说自己另有急事，一切事由可与金某直接联络，遂中途下车。刘、黄二人寻至宋某，欲施毒手，经宋某苦苦哀求并许以重金，遂放过了宋某。返回后谎称事毕，各从金某处“赏金”一万元。后宋某向当地公安机关自首。对本案当事人的行为应当如何定罪处罚？为什么？
7、旅店房客甲疑同屋旅客王某为巨富，遂假意逢迎，伺机将王灌醉，自王身上翻出空白支票一张。甲凭此与一公司签订一笔价值十万元的合同。该公司经查得知，该支票因原单位已更换印签，现已失效，故未发货。对甲的行为应如何定罪处罚？为什么？
8、乙系民政局干部，某日受单位指派，参加该局举办的社会福利奖券的销售工作。乡村老大爷李某用10元钱从乙处购得五张奖券，因视力不好，请乙帮其开奖，自己则俯身在随身的提包里找老花镜。乙帮李打开第二张奖券，发现其号码中了一等奖（奖品为25寸彩色电视机一台，价值3000元），见李在低头找眼镜，迅即调换该张奖券，并将其余奖券拆开给了李某。后乙委托他人领取奖品，据为已有。乙的行为构成何罪？为什么？
9、丙在荒郊有一屋，屋后养鸡甚多，只是常被小偷光顾，不堪其扰，遂取私藏的步枪装上实弹，绑在离地一公尺的木棍上，枪口对准鸡舍门口，且在鸡舍四周加围篱笆，关闭舍门上锁，并以标语警告小偷切勿闯入。某日张某又光临（已数次偷鸡），不
