在民事案件审理中,类似雇工建造房屋、请邻居或朋友帮工以致于出现人身损害的情况时有发生,对于双方法律关系的认定成了案件审理的难点。在《侵权责任法》实施之前,难点多存在于雇佣关系与承揽关系的区分上。随着《侵权责任法》的正式实施,特别是《侵权责任法》第35条规定了个人劳务关系,加上目前学界对劳务关系的理论研究较少,因此如何处理因个人劳务关系产生的纠纷成了一个急待解决的问题。因此对《侵权责任法》第35条进行研究很有必要。一、《侵权责任法》第35条与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)与个人劳务关系相关的法律规定(一)与个人劳务关系相关的法律条文: 1、《侵权责任法》第35条规定:个人之间形成劳务关系,提供劳务的一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。 2、《解释》第9条规定:雇员在从事雇用活动致人损害的,雇主应当承担损害赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。第11条规定:雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。第13条规定:为他人无偿提供劳务的帮个人,在从事帮工活动中致人损害的,被帮个人应当承担帮工责任。被帮个人明确拒绝帮工的,不承担帮工责任。帮工人存在故意或者重大过失,赔偿权利人请求帮个人和被帮工人承担连带责任的,人民应当支持。第14条规定:帮工人因帮工活动遭受人身损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担帮工责任;但可以在受益范围内给与适当补偿。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的,由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的,可以由帮工人予以适当补偿。二、与《解释》相比,《侵权责任法》第35条的不足之处(一)《解释》的规定更全面、更具可操作性。《解释》第9条及第11条规定的是雇主责任,该规定包括了:1、雇主责任的归责原则为无过错责任。2、雇主的追偿权。《解释》第13及14条规定了无偿帮工关系,包括:1、对被帮工人适用无过错责任归责原则。2被帮工人的免责事由。被帮工人明确拒绝帮工的,可以不承担责任。3、致人损害时的连带责任:在致人损害的情况下,如果帮工人存在故意或重大过失,应与被帮工人承担连带责任。相反《侵权责任法》第35条对个人劳务关系的规定,可以概括为两种情形:1、在提供劳务的一方因劳务造成他人损害时,由接受劳务一方承担侵权责任,此种情形适用了无过错责任的归责原则,且没有规定例外情形,2、提供劳务一方因劳务自己受到损害的,则适用过错责任的归责原则,双方根据各自过错承担相应的责任。该规定过于简单,对无偿帮工、雇主的追偿权都没有规定,在实践中不如《解释》更具操作性。(二)《侵权责任法》第35条首次提出劳务关系这一概念但未对其进行明确,进一步增加了审判实践的困扰。表面上看,雇佣关系、无偿帮工关系与个人劳务关系的法律规定好像很是明确。但对于从事民事审判工作的审判人员来说,无论雇佣还是帮工,都是提供劳务的过程,劳务关系实际是一个相当宽泛的概念。面对一个具体的案例时,如何对劳务关系做出认定,是一个极具挑战性的课题。特别是《解释》经施行多年,群众对雇佣关系这一概念较为熟知,审判人员亦对如何认定雇佣关系积累了一定的经验之后,又提出了劳务关系这一概念,徒增司法实践的纷扰。(三)《侵权责任法》第35条中提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任的规定采用过错原则有一定的合理性,因为雇员在从事雇佣活动时,有认真完成雇主所指示的工作的义务,同时应负有照顾自已的义务,否则一旦因劳务自己受到损害的,不问提供劳务一方是否有过错,接受劳务一方都得承担责任,显失公平。但该条并未规定接受劳务一方对因故意或者重大过失致他人损害的提供劳务一方享有追偿权,存在不足。同时该条亦未规定劳务关系以外的第三人造成提供劳务的一方人身损害的,赔偿权利人的追索选择权,亦未明确接受劳务的一方承担赔偿责任后,是否可以向第三人追偿以及发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的接受劳务的一方没有相应资质或者安全生产条件的如何承担责任的问题。而实践中这种情形是非常多见的。(一)应明确个人劳务关系的概念。《侵权责任法》第35条是第一次在正式立法中采用劳务及劳务关系的术语,但对于劳务关系的概念,目前仍没有明确统一的法律定义。因此立法对个人劳务关系的定义做出明确,对审判实践无疑具有指导意义。笔者认为,劳务关系大致具有如下特征,首先劳务关系的主体具有平等性。在《侵权责任法》第35条中,规定的是个人劳务关系,因此可以理解为公民个人之间关于提供劳务而形成的法律关系。其次,劳务合同标的和履行标的具有特殊性。劳务合同的标的是一方当事人向另一方当事人提供劳务。劳务合同是以劳务为给付标的的合同,只不过每一具体的劳务合同的标的对劳务行为的侧重方面要求不同而已,或重于劳务行为本身即劳务行为的过程,如运输合同;或侧重于劳务行为的结果即提供劳务所完成的劳动成果,如承揽关系。(二)应借鉴《解释》第9、11条的规定,明确:提供劳务的一方从事劳务活动致人损害的,接受劳务的一方应当承担损害赔偿责任;提供劳务的一方因故意或者重大过失致人损害的,应当与接受劳务的一方承担连带赔偿责任。接受劳务的一方承担连带赔偿责任的,可以向提供劳务的一方追偿;提供劳务的一方在从事劳务活动中遭受人身损害,接受劳务的一方应当承担赔偿责任。劳务关系以外的第三人造成提供劳务的一方人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求接受劳务的一方承担赔偿责任。接受劳务的一方承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。提供劳务的一方在从事劳务活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的接受劳务的一方没有相应资质或者安全生产条件的,应当与接受劳务的一方承担连带赔偿责任。。(三)应借鉴《解释》第13、14条规定,明确为他人无偿提供劳务的帮工人,在从事帮工活动中致人损害的,被帮个人应当承担帮工责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担帮工责任。帮工人存在故意或者重大过失,赔偿权利人请求帮个人和被帮工人承担连带责任的,人民法院应当支持;帮工人因帮工活动遭受人身损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担帮工责任;但可以在受益范围内给与适当补偿。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的,由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的,可以由帮工人予以适当补偿。作者单位:北海海事法院
最先,题主的难题是依民法典造成,因此文中标明的了解视角由民法典的基础理论及其主要表现进行。民法典中数次发生“视作”与“确定”的定义:
一、“视为”
1、《民法典》第十六条涉及遗产继承、接纳赠与等胎宝宝权益维护的,胎宝宝视作具备民事权利工作能力。可是,胎宝宝娩出时为死体的,其民事权利工作能力自始不会有。
2、《民法典》第十八条第二款十六周岁之上的未成年,以自身的劳动所得为关键收入来源的,视作彻底民事行为能力工作能力人。
3、《民法典》第二十五条普通合伙人以户口备案或是别的合理真实身份备案记述的住所为居所;常常住所与居所不一致的,常常住所视作居所。
4、《民法典》第一百五十九条附标准的民事法律关系个人行为,被告方给自己的权益不正当地阻拦标准造就的,视作标准早已造就;不正当地促使标准造就的,视作标准不造就。
5、《民法典》第三百零八条共有些人对一共有的房产或是动产抵押没有承诺为按份共有或是夫妻共有财产,或是承诺不确立的,除共有些人具备家庭成员关系等外,视作按份共有。
6、《民法典》第五百零三条无权代理人以被代理人的为名签订合同书,被代理人早已逐渐合同履行责任或是接纳质权人执行的,视作对合同书的追认。将上边的“视作”做一个归类:1-3为对行为主体影响力的法律法规评定;4-6为对侵权人“含意”的法律法规评定。
(一)有关行为主体影响力的法律法规评定对行为主体影响力的法律法规评定包括下列因素:
1、不一样的2个行为主体的影响力或资质;
2、法律法规授予不一样2个行为主体一样的法律法规影响力与资质;
3、法律法规授予的影响力与资质的绝对。以《民法典》第十八条第二款为事例表明:十六周岁之上的未成年,以自身的劳动所得为关键收入来源的,视作彻底民事行为能力工作能力人。16周岁之上的未成年,与成人本归属于2个不一样的行为主体影响力;法律法规授予16周岁之上的以自身的劳动所得为关键收入来源的未成年彻底民事行为能力工作能力人的行为主体影响力;只需合乎是“16周岁之上的以自身的劳动所得为关键收入来源的未成年”,即便其不愿意变成彻底民事行为能力工作能力人,也不允许。
(二)有关“含意”的法律法规评定是在特殊的状况下,侵权人没有做出意思表示的表明个人行为(如书面形式、口头上的个人行为),法律法规对其含义的评定以《民法典》第五百零三条为实例表明:无权代理人以被代理人的为名签订合同书,被代理人早已逐渐合同履行责任或是接纳质权人执行的,视作对合同书的追认。此条里,被代理人逐渐合同履行责任或是接纳质权人执行的,尽管没有确立地表明个人行为表明对合同书的认同,在法律法规上,视作其作出了追认。
(三)“视作”一般产生的实际效果这两种“视作”都是有一个更为关键的特点:不可根据别的方法否定法律法规作出的评定。从这一实际意义上而言,法律法规评定的法律效力是肯定的,不能更改的。第二个事例里,被代理人不能以别的直接证据或叫法否定自身对合同书的追认。
二、“推定”
1、《民法典》第五百四十四条被告方对合同变更的内容承诺不确立的,确定为未变动。
2、《民法典》第六百二十三条被告方对检测限期未作承诺,购房人查收的出货单、确认单等注明担保物总数、型号规格、规格型号的,确定购房人早已对总数和外形缺陷开展检测,可是有关直接证据足够打倒地以外。
3、《民法典》第一千一百六十五条第二款按照法律法规确定侵权人有过失,其不可以证实自身没有过失的,理应担负赔偿责任。确定通常分成两种,一种是对客观事实的确定,一种是对义务的确定。
(1)对客观事实的确定如以上例,被告方对合同变更的内容承诺不确立的,确定为未变动。这也就代表着,法律法规的情况产生时,产生实际效果的标准已造就。这里与诉讼法中的证实义务密切相关,即针对确定的内容,能够免去证明责任。
(2)对义务的确定对义务的确定,关键产生在侵权责任法行业。过错责任与证实义务密切联系,故过错推定与无过错责任在“确定”的范畴内实际意义就很独特了。如以上例3便是对过错推定的要求。但是过错推定通常主要表现为那样:第一千一百九十八条第一款酒店、大型商场、金融机构、地铁站、飞机场、运动场馆、休闲娱乐会所等经营地、公共场合的经营人、管理人员或是集体性主题活动的策划者,没有尽到安全防范措施责任,导致别人危害的,理应担负赔偿责任。
第一千一百九十九条无民事行为能力工作能力人到幼稚园、院校或是别的教育培训机构学习培训、日常生活期内遭受人身伤害的,幼稚园、院校或是别的教育培训机构理应担负赔偿责任;可是,可以证实尽到文化教育、管理方法岗位职责的,不担负赔偿责任。
第一千二百条限定民事行为能力工作能力人到院校或是别的教育培训机构学习培训、日常生活期内遭受人身伤害,院校或是别的教育培训机构没有尽到文化教育、管理方法岗位职责的,理应担负赔偿责任。在法律法规下,确定一方具备过失,因此被确定有过失者必须对其没有过失担负证实义务,假如不可以担负证实义务,则要担负侵权行为损失赔偿得不好不良影响。
(三)“确定”的特性确定“与”视作非常大的不同之处,即取决于其能够被打倒。根据上边列举的法律条文便能够看得出在其中的特性,确定的客观事实在具备反过来客观事实的状况下,能够被打倒。而“视作”的法律拟制或评定则不能由侵权人的证实而更改。
三、特别注意的内容以往的民法典基础理论里,经常有“默许确定”的叫法,而这类“确定”早在基础理论届就将这类“确定”觉得是本质实际意义上的“视作”,由于这类实际效果一样不能用直接证据来打倒。也即:明知道别人以自身的为名执行民事行为能力又不做出否定的表明,则缺失再用别的直接证据来证实原意有否定拒绝的意思。
而这一了解早已伴随着法律的更改而不会再必须有意探讨:《民法典》(《民法总则》同)第一百四十条侵权人能够明确或是默许作出意思表示。缄默仅有在有法律法规、被告方承诺或是合乎被告方中间的买卖习惯性时,才能够视作意思表示。从基础理论到法律实践活动,对“视作”和“确定”的实际效果早已基本上能够确定出来。
问题一:民法包括哪些法律? 80分《中华人民共和国民法通则》
《中华人民共和国合同法》
《中华人民共和国担保法》
《中华人民共和国婚姻法》
《中华人民共和国著作权法》
《中华人民共和国商标法》
《中华人民共和国专利法》
《中华人民共和国继承法》
比重有多少,就不好说了,自己去把握吧。
问题二:民法包括哪些法,《合同法》、《物权法》、《公司法》《劳动法》、《劳动合同法》、《消费者权益保护常》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》
问题三:民法包括哪些,主要用于民法包括民法通则,物权法,债权法,侵权责任法,婚姻法,继承法,合同法,消法等。
其难点在于民法和商法的区别。
问题四:民法包括哪些?商法包括哪些?不要混淆哦 100分民法包括:
一、法学理论上的体系
(一)小民法
总则、物权、债权(合同、无因管理、不当得利、侵权行为)、亲属(婚姻、继承)。
(二)大民法
小民法+知识产权(著作权、商标权、专利权)
如果算上商法部分,还有公司法、海商法等等。
二、立法体系
总则:民法通则
物权:物权法
债权:合同法、侵权责任法
亲属:婚姻法、继承法
知产:著作权法、商标法、专利法
其他:公司法、合伙企业法、个人独资企业、法海商法、担保法,等等。
商法包括:
1.公司法
2.合伙企业法
3.个人独资企业法
4.中外合资经营企业法
5.中外合作经营企业法
6.外资企业法
7.企业破产法
8.票据法
9.证券法
10.证券投资基金法
11.保险法
12.海商法
问题五:二建:民法包括哪些法律? 5分民法:《民法通则》《物权法》《合同法》
商法:《公司法》《招标投标法》
问题六:民法规范主要包括民事法律规范是指调整民事法律关系的各项法律的总称。
民事法律规范的表现形式就是通常所说的民法的渊源,包括宪法中的民法规范、民事法律(如《合同法》、《物权法》、《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》等)、民事法规、民法规范的司法解释等。
问题七:民法学包括哪些呀,?民法包括的可多了~~简单地说除了刑事案件属于刑法的范畴和***的案件属于行政发范畴基本上剩下的你听说的都是民法包括的了一、传统民法学(一)民法总论(二)人格权法(三)亲属法(四)继承法
(五)物权法(六)债的关系法总则(七)合同法(八)侵权行为法(九)涉外民事关系的法律适用
二、商事法学(一)商法总论(二)公司法(三)票据法(四)保险法(五)金融法(六)证券法
(七)海商法
三、知识产权法学
(一)知识产权法总论
(二)专利法
(三)著作权法
(四)商标法
四、经济法学
(一)经济法学基础理论
(二)反垄断法
(三)反不正当竞争法
五、社会法学
(一)社会法学基础理论
(二)劳动法
(三)社会保障法
(四)环境法学
(五)科技法学
用术语说民法涵盖:民法通则、物权法、合同法、担保法、知识产权法、继承法、婚姻家庭法等。
问题八:民法学有哪些民法通则目录第一章基本原则第二章公民(自然人)第三章法人第四章民事法律行为和代理第五章民事权利第六章民事责任第七章诉讼时效第八章涉外民事关系的法律适用第九章附则第一部分总论一、民法概述(一)民法的概念(二)民法的调整对象 1.民法调整平等主体之间的财产关系 2.民法调整平等主体之间的人身关系(三)我国民法的渊源和适用范围 1.民法的渊源的概念 2.民法的渊源的种类(1)制定法(2)习惯法 3.民法的适用范围(1)时间上的适用范围(2)空间上的适用范围(3)对人的适用范围(四)民法的解释方法(五)我国民法的基本原则 1.民法基本原则的概念 2.我国民法的基本原则(1)自愿原则(2)平等原则(3)公平原则(4)等价有偿原则(5)诚实信用原则(6)禁止滥用权利的原则二、民事法律关系(一)民事法律关系概述 1.民事法律关系的概念 2.民事法律关系的特征 3.民事法律关系的要素(二)民事权利的概念与分类 1.民事权利的概念 2.民事权利的分类(1)财产权与人身权4(2)支配权、请求权、形成权与抗辩权(3)绝对权与相对权(4)***利与从权利(5)原权利与救济权(6)既得权与期待权(三)民事权利的保护方法 1.公力救济 2.私力救济(1)自卫行为(2)自助行为(四)民事义务的概念与分类(五)民事法律事实 1.民事法律事实的概念与分类 2.民事法律事实的构成三、自然人(一)自然人概述 1.自然人的概念 2.自然人的住所(二)自然人的民事权利能力 1.自然人民事权利能力的概念与特征 2.自然人民事权利能力的开始与终止(三)自然人的民事行为能力 1.自然人民事行为能力的概念与特征 2.自然人民事行为能力的类型(1)完全民事行为能力(2)限制民事行为能力(3)无民事行为能力(四)宣告失踪与宣告死亡 1.宣告失踪的条件及法律后果 2.宣告死亡的条件及法律后果(五)监护 1.监护的概念 2.监护的设立(1)法定监护(2)指定监护 3.监护人5(1)未成年人的监护人(2)精神病人的监护人 4.监护人的职责(六)个体工商户的概念及其财产责任(七)农村承包经营户的概念及其财产责任(八)个人合伙 1.个人合伙的概念与特征 2.入伙与退伙(1)入伙的概念和入伙的条件(2)退伙的概念和退伙的原因 3.个人合伙的债务承担四、法人(一)法人的概念与特征(二)法人的成立条件(三)法人的分类 1.我国现行立法对法人的分类 2.学理上对法人的分类(1)社团法人与财团法人(2)公法人与私法人(3)公益法人与营利法人(四)法人民事权利能力的概念与特征(五)法人民事行为能力的概念与特征(六)法人民事责任能力的概念与内容(七)法人的变更、终止与清算 1.法人变更的情形 2.法人终止的原因 3.清算的概念和清算中止后的法律后果五、民事法律行为(一)民事法律行为概述 1.民事法律行为的概念与特征 2.民事法律行为的形式(二)民事法律行为的分类 1.单方行为、双方行为和多方行为 2.要式行为和不要式行为 3.有偿行为和无偿行为 4.诺成行为和实践行为6 5.主行为和从行为(三)民事法律行为的成立要件 1.一般成立要件 2.特殊成立要件(四)民事法律行为的一般生效要件 1.主体合格 2.意思表示真实 3.内容合法(五)民事法律行为的特别生效要件 1.附条......>>
问题九:民法包括哪些法律? 80分《中华人民共和国民法通则》
《中华人民共和国合同法》
《中华人民共和国担保法》
《中华人民共和国婚姻法》
《中华人民共和国著作权法》
《中华人民共和国商标法》
《中华人民共和国专利法》
《中华人民共和国继承法》
比重有多少,就不好说了,自己去把握吧。
问题十:民法包括哪些法,《合同法》、《物权法》、《公司法》《劳动法》、《劳动合同法》、《消费者权益保护常》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》
首先说说概念。侵权行为法,是指对侵害他人财产、人身以及知识产权等绝对权的行为予以制裁以及对其损害后果予以补救的民事法律规范的总称。
其次讲讲重要性。在我国建设社会主义法治国家的过程中,建立与完善侵权行为法,是充分保障民事主体的人身、财产等合法权益的需要,也是完善市场经济基本的法律规则的需要。发展市场经济需要对财产权进行全面与充分的确认,这就迫切地需要有相应的侵权法对财产权提供更充分的保护。侵权行为法越发达,就表明一个国家的法制越完备。举个例子说明一下:进入二十一世纪随着高科技产品以及互联网的发达,会对个体的隐私权等构成威胁。这就特别需要完善侵权行为法。因为有权利必有救济,救济应走在权利之前,因此,专为救济私权特别是专为救济绝对权而出现的侵权行为法必将变得越来越重要。
再次说说我的观点,目前全国人大常委会正在制定民法典。我认为侵权行为法在未来的民法典中将成为一编,与债法分离。但这种分离不是完全的分离。
现代社会发展及民主法制建设的需要,已使侵权行为法所保障的权益范围不断拓展;其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以适应时代的需求。因此,侵权行为法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。侵权行为法的独立成编是完善我国民法体系的重要步骤,也是侵权行为法得以不断完善发展的重要条件。侵权行为法要独立成编的原因如下:
一、注重债的关系的个性,需要侵权法独立成编
传统民法中的债法体系是基于债的各种发生原因建立起来的,债法规范的对象为债之关系。然而,债的发生原因是纷纭复杂的,产生债的法律事实,既可以是事件,也可以是事实行为和法律行为。所以,债法表面上富有体系性,但实际上该体系存在明显的缺陷,主要表现在:大陆法的债法体系虽然注重了各种债的关系的共性,但忽略了各种债的关系的个性。
毫无疑问,债的某些一般规则是可以适用于侵权之债的,如有关连带之债、按份之债的规定可以适用于侵权责任,担保之债也可以适用于侵权损害赔偿之债。然而,大量的债的一般规则,是针对交易关系设定的,不能直接适用于侵权责任关系。具体表现在:
(1)侵权法归入债法的一个重要原因是侵权行为产生侵权损害赔偿之债,可以适用债的一般规则,但是这种做法却忽视了侵权责任与合同法中违约责任的不同。违约责任允许缔约方自行约定,侵权责任则禁止当事人自行约定。从性质上看,一般债务关系主要具有补偿性,不具有惩罚性。对于侵权损害赔偿而言,在受害人因他人侵害人格权而蒙受精神损害的情况下,可以适用精神损害赔偿,所以,侵权损害赔偿不仅具有补偿性,而且具有制裁性。
(2)违约责任赔偿范围由法律规定的可预见标准进行限制,违约方在缔结合同时可以预见或应当预见违约造成损失的范围内进行赔偿。这样规定的原因在于合同是交易关系的反映,允许缔约方自行约定违约责任,可以使缔约方对风险与责任进行合理预测,尽量降低风险,鼓励交易。对于侵权损害赔偿来说,则没有赔偿范围的明确限定,只要因侵权行为造成受害人的财产损失和精神损害,都应由侵权行为人负责赔偿。因此,“契约法上的赔偿有别于侵权法上的赔偿。法律不要求违反契约者对其违约行为的所有后果负责,而侵权都必须对其行为的一切后果承担责任。”
(3)一般债务可以抵销,侵权之债则不能抵销。如果允许其抵销,就意味着法律承认债务人实施的侵害他人财产和人身的行为具有合法性,这显然与侵权行为的违法性质不符。
(4)违约责任可以代位行使和转让,这有利于鼓励流通,刺激财富增长;因侵权行为所生的债权是否可以转让和代位行使,应作具体分析。对于因侵害财产权所生的债权一说,此种责任的转让并不违反法律和公序良俗,所以有一些国家的法律对此作出了肯定。而对于侵害人格的损害赔偿,特别是精神损害赔偿,法律应禁止其代位行使和转让。
(5)关于免责条款的设定。对合同债务而言,当事人可以在合同中约定免责条款以限制或免除未来的合同责任,这是其合同自由的组成部分。然而对侵权责任来说,当事人不得随意设立免责条款而免除其故意或重大过失造成人身伤害的责任。
(6)关于经济利益对责任的影响。由于合同关系乃是交易关系,因此合同义务的确定和违约责任的认定要考虑到当事人之间的利益关系。例如,无偿保管人的注意义务显然要轻于有偿保管人的注意义务,确定责任要考虑利益关系。而对于侵权责任的认定和赔偿范围的确定来说,不能考虑各种利益关系。
(7)关于债的履行规则,主要适用合同之债,对侵权之债是很难适用的。因为合同之债中履行的数额和具体义务是事先确定的,而侵权之债的履行数额是事先不确定的。如果双方通过协商确定,则实际上已经转化为合同之债。如果由法院判决确定,则当事人不是履行债务,而是执行法院的判决和裁定。
二、为了对侵权行为的受害人提供充分补救,需要侵权行为法独立成编
在传统大陆法系民法中,将因侵权行为而产生的损害赔偿责任认定为损害赔偿之债,从而纳入债法的调整范围,其优点在于:因侵权行为而生之损害赔偿责任关系确实在很大程度上可以适用债法的规则,通过运用债的概念涵盖因合同、无因管理、不当得利以及侵权行为等法律事实产生的法律关系,可以在最大程度上做到对法律关系的类型化与抽象化思考,从而保证了逻辑的严密与条文的简约。
然而,在侵权法领域,损害赔偿作为责任形式并不是万能的。应当看到,损害赔偿责任是针对侵害财产权而产生的责任形式,然而现代民法的权利体系已经非常宏大,不仅包括各种财产权,还包括了形式多样的人格权以及人格权与财产权的结合形态——知识产权。而侵权行为法的保障范围也相应发展:从主要保护财产权向对人格权、知识产权等的保护不断扩张发展。多种侵权责任方式的采用,既实现了侵权行为法本身应当具有的补偿受害人的损失、制裁不法行为等多方面的功能,同时,也对遭受损害的受害人提供了充分的补救。责任形式的多样性是侵权行为法发展的必要结果,也是现代侵权行为法的一个重要特征。
如:1。损害赔偿不能代替恢复名誉的补救方式。
2.损害赔偿不能代替停止侵害的责任形式。
3.损害赔偿不能代替赔礼道歉的责任形式。
4.在侵害名誉权的情况下,财产损失或精神损害并非必然的结果,或者即使存在前述损害的情况下,受害人也可能不请求加害人承担侵权损害赔偿责任,而只是要求采取恢复名誉、赔礼道歉等补救方式。
侵权行为法独立成编,就是要采用多种责任形式建立一套完整的责任体系。民法是以民事权利为核心构建的,但没有责任保障的权利并非真正的权利,没有完整健全的责任体系也就没有完整健全的权利体系。这就要求我们必须突破单一的损害赔偿责任的思维模式,从内容丰富的责任形式来考虑问题。
三、对类型复杂的侵权行为及其责任作出规定,需要侵权法独立成编
反对侵权法独立的一个主要理由是,侵权法关于过错规定的一般条款涵盖了侵权法的大部分内容,所谓一般条款,是指在成文法中居于核心地位的,成为一切侵权请求权之基础的法律规范。在现代社会,一般条款之所以不能代替各种具体侵权行为的规定,一般条款与大量有关侵权行为的形态和责任的具体规定的结合,是侵权法的发展的必然趋势。既然一般条款的模式不能构建整个侵权法,而且必须大量列举各种具体的侵权行为类型,因此,侵权法的内容是非常丰富复杂的,在此基础上独立成编也是顺理成章的。如果我们不采用一般条款与具体列举相结合的方式,仅仅通过一般条款来代替大量的具体规定,必然会出现两方面的结果:一是必须通过大量的单行法律、法规来弥补一般条款的不足,这并不一定有利于侵权法的完善。在我国,大量单行法都涉及侵权法的内容,而且不少都超越了立法权限;许多提法极不规范,例如对侵权责任采用责令赔偿,实际上已经转化为行政责任,关于不可抗力等的基本法律术语也进行了不同于基本法的表述;有一些限制赔偿等带有明显部门、行业保护的规范,理应废止;但也有一些特别法经过多年来的适用,已经形成了比较成熟的经验,有必要将之上升为民法典侵权法中的规定。因此我们有必要通过民法典的制定,按照侵权法独立成编的模式将那些已经成熟的有关侵权法的规则上升为法典的内容。二是,如果仅仅通过一般条款来代替大量的具体规定,就必然要借助于法院通过判例和司法解释来确立内容十分丰富和复杂的侵权法的规则。而在我国目前法官队伍整体素质仍然不高,迫切需要立法为侵权案件提供依据的情况下,这显然是不适当的。
四、为保障法官处理侵权案件时正当行使自由裁量权,需要侵权法独立成编
侵权法独立成编不会导致不合理限制法官自由裁量权,相反它正是保障法官自由裁量权合理行使的必要途,在一般条款之下,对特殊的侵权行为采取具体列举的方式,有助于保障法官自由裁量权的正当行使。侵权法主要是裁判法,因此在一般条款之下,对特殊的侵权行为采取具体列举的方式,具体规定各种特殊侵权的规则、为裁判提供依据是侵权法应有的功能。
1.保障法律的正确适用。
2.保障司法裁判的统一。
3.有利于节约司法资源。
4.符合我国法官素质的需要。
五、维护民法请求权内在体系的和谐,需要侵权法独立成编
构建这样一种完整的侵权行为法体系,必须处理好侵权法与物权法的关系。
1.物权法规定了物权请求权之后,侵权法中规定侵权物权的各种责任,就表明了在侵害物权的时候会产生责任竞合的情况,责任竞合的本质是同一种行为导致多种责任形式的产生,但由于这些责任形式之间冲突,因此须由受害人对责任进行选择。
2.物权法规定了物权请求权之后,侵权法中规定侵权物权的各种责任并不会破坏民法内在体系的和谐。
3.物权法规定了物权请求权之后,在侵权法中规定侵权物权的各种责任,十分有利于对各种新型财产利益的侵害。
六、完善民事责任的救济体系,需要侵权法独立成编
建立统一的侵权法,就可以在民法框架中为人们提供统一的救济模式。发展出多重的责任形式才能对受害人提供全面的救济。
七、顺应两大法系融和的世界趋势,需要侵权法独立成编
大陆法系采纳一般条款的规定,采纳单一的有限制的归责原则。而在英美侵权法中并没有采纳。在英美法中,侵权行为法在相对独立的同时,与财产法、合同法等发生密切联系。借鉴英美侵权法的经验实际上意味着将大陆法和英美法的经验有机的结合起来,这是完全符合现代法治的需要的。
侵权法的独立并不意味着全盘接受英美法的体系,一方面,我们仍然要采用一般条款和对归责原则的列举性规定,另一方面,在构建侵权行为法的同时,也要保留债法体系,也就是说侵权损害赔偿之债仍然是债法的一部分,侵权损害赔偿之债的一些规则仍然适用债法的规定,例如按份之债、连带之债仍然要适用债编。债权制度也使侵权法与民法的其他部分构成了完整的联系。