1、合同风险。
2、企业设立及解散时的法律风险。
3、公司内部权益纠纷。
4、企业改制、兼并及投融资法律风险。
5、企业知识产权风险。
6、企业侵权纠纷风险。
7、人力资源纠纷风险。
8、税收征管方面的法律风险。
1、合同风险。合同是企业经营行为中最基本的法律文本,因合同引发的法律风险是企业最为常见的合同纠纷,合同风险是企业法律风险的最常见的主要内容。合同风险涉及企业生产经营的方方面面,从企业的成立到企业的解散,从企业的对外经营到内部管理,可以说合同风险是渗透到企业每个环节,与企业的其他法律风险相互交叉。综合而言,企业最主要的合同风险当然是在对外经营过程中与其他市场主体签订的合同产生的纠纷,包括因合同主体存在问题而产生的纠纷,合同条款不完善而导致的纠纷,合同履行过程中产生的纠纷等;
2、企业设立及解散时的法律风险。企业在设立过程中的不规范行为,往往会为企业健康运行埋下隐患,并导致公司成立后内部纠纷频频,而有的在公司成立过程中就产生了纠纷乃至公司无法成立。如发起人出资不足或者抽逃注册资本金,发起人违反出资义务,出资权利瑕疵等引发的纠纷以及设置虚拟股东引发纠纷、隐名出资人引发的纠纷。在公司解散过程中,涉及公司清算、债务承担等也会引发大量纠纷。刑法上涉及的罪名有,虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪等;
3、公司内部权益纠纷。公司成立后各类内部纠纷一直是公司治理要面对的核心问题,而新公司法颁布后又出现了大量的新类型纠纷,使公司内部纠纷成为近两年法律的一大热点。如股东与股东,股东与董事会等发生的股权确认、股权转让、股东权益诉讼,以及股东请求确认公司设立无效或撤消的诉讼,公司对股东或经营管理人员提起的诉讼等;
4、企业改制、兼并及投融资法律风险。企业改制案件最多的一类是指具体企业改制过程中参与改制双方当事人就改制行为本身发生的纠纷,如企业公司制改造中发生的纠纷、企业股份合作制改造中发生的纠纷、企业分立中发生的纠纷、债权转股权纠纷、国有小型企业出售合同纠纷、企业兼并合同纠纷、其他改制方式中发生的纠纷。还有一类就是与企业改制相关的民事纠纷,即纠纷的发生与改制的结果密切相关,通俗讲就是一般民商事案件中的一方当事人发生了改制行为,涉及到改制企业改制前的债权或者债务究竟由谁来主张或者由谁来承担的问题。此外,企业在对外投资、融资过程中也会产生大量的纠纷,从而成为企业法律风险的重要组成部分;
5、企业知识产权风险。知识产权风险主要包括企业自有知识产权的申请、保护机制不健全带来的风险,企业侵犯别人知识产权产生纠纷,企业知识产权被侵权,企业雇员不当行为导致知识产权风险等。
6、企业侵权纠纷风险。企业在对外经营过程中,可能会导致侵权行为的发生,比较普遍的如企业的产品致人损伤而产生的侵权,企业提供的服务对他人或者其他主体造成的侵权。对于有些企业,更会产生特定的具有行业特点的侵权行为,如化工、电网等高度危险行业、运输行业高速行驶、商业服务行业、医疗行业等容易发生环境污染、人身损害纠纷。
7、人力资源纠纷风险。在企业人力资源管理过程中,从招聘开始,面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇直至员工离职,都有相关的劳动法律法规的约束,企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷,都有可能给企业造成不良影响。人力资源纠纷已经成为制约企业有效管理的瓶颈,是和谐企业建设的难点,在企业改制中最为突出。比较常见的有变更、终止劳动合同,开除、辞退职工,单方解除劳动合同,工伤、保险、职业病、工资和劳务派遣等劳动争议;
8、税收征管方面的法律风险。由于企业基础管理不健全或忽视内部管理,加之外部监管不力,一些企业不遵守国家财务财税制度,玩数据游戏或者躲猫猫,擅自搞内外有别的几套帐,以逃税漏税为目的。有的在对外贸易活动中,虚报少报品种和数量,作弊关税等。在日常经营活动中因虚开增值税发票的案件也时有发生。这些行为都严重存在税收征管的法律风险。
一、开展合规风险识别与评估
一是全方位梳理合规风险清单。建筑企业应该重点从企业、职能部门、项目三个层面,全方位梳理各项工作中可能存在的合规风险,形成合规风险清单,重点梳理前述招投标、质量管理、违法分包、贪腐和商业贿赂、安全管理、环境保护和知识产权等方面存在的合规风险清单,并确定其重大程度,前瞻性地做好风险防控措施的研究。
二是多视角识别合规风险。建筑企业应该根据梳理出来的合规风险清单,定期(一般一个季度或半年)通过业务部门、法务合规部门、监督审计部门三道防线开展合规风险识别,可以按照企业管理职能横向进行梳理,也可以按照企业管理层级纵向进行梳理。将一定时期内需要关注的合规风险加以识别,尤其要识别重大风险。
三是多元化评估合规风险。建筑企业可以由内部三道防线采取定性和定量相结合的方式对识别出的风险进行评估,根据研判分析结果做好应对准备。也可以借助外部力量,通过外部审计、管理咨询和风险评价机构对企业自身存在的合规风险进行评估,做好应对预案。
二、妥善做好合规风险应对
1。清晰梳理合规要求
定期梳理国家的法律法规、政府政策、国际管理和国际公约,行业协会组织的行业标准和规范,形成合规管理要求的清单;更为细致的是,安排所在地分(子)公司和在建项目不定期收集和上报所在地的政策变化情况,通过规章制度信息系统滚动更新。
2。积极开展合规培训
建筑企业应该根据梳理形成的合规要求,及时做好新的合规要求的培训,不断增强全体员工的合规意识和合规风险应对能力。
3。加强合规队伍建设
建筑企业应该按照不相容职务分离原则,根据项目点多线长、流动分散的客观情况,选聘、培养各层级专兼职相结合的合规管理队伍,形成分布广泛的合规管理团队,便于及时发现和处置合规风险。
三、建设合规管理长效机制
1。做好“人防”—认真开展合规承诺。
建筑企业可以根据领导干部、重点区域、重点岗位和普通风险岗位分级分类开展合规承诺,全体员工根据自身的工作职责开展合规承诺,做到自警自励;企业也做好合规承诺,接受客户、社会和利益相关方监督。
2。做好“技防”—建设风险预警系统。
建筑企业既可以充分利用现有信息系统做好风险预警系统的设计优化;也可在企业推进数字产业化和产业数字化过程中,做好合规与风险控制系统在企业数字化、信息化过程中的内嵌,不断运用现代信息技术筑牢企业合规风险管理的“防火墙”和“隔离门”。
3。做好“业防”—筑牢三道合规防线。
建筑企业业务部门、合规与风险管理部门和监督、审计(国有企业还有纪检部门)三道防线缺一不可,各自职责范围内的合规管理均不可或缺。
综上所述是小编对企业法律风险有哪些做出的相关回答,希望可以帮助到您。
【法律依据】:
《中华人民共和国公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。
《中华人民共和国企业破产法》第二条企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整。
建筑企业面临的主要法律风险
建筑企业在实务中经常面临一些法律风险,这类法律风险与建筑企业相生相伴,容易触发而且不容易控制。
一、招投标法律风险
由于各方面因素的纠缠,有些建筑企业在招投标活动中存在这样那样的违法违规行为,如围标、串标,参与对有些建设单位的领导、评审专家在招标投标过程中“围猎”,或者主动迎合一些建设单位领导、评审专家的不合法不合规的要求等等。
二、质量法律风险
由于钢筋、水泥等材料的质量把关不严,可能导致工程质量不过关;由于对劳务分包等单位的施工过程把关不严,可能导致工程质量低劣;由于质量检测技术标准把关不严,可能导致工程质量事件发生;由于质量管理体系执行不严格,可能导致工程质量问题发生。一旦达不到相关行业的工程质量标准,可能导致质量事故甚至违反法律的规定,前些年出现的“豆腐渣”工程、“楼脆脆”、“楼倒倒”等事件就让很多企业受到了严厉的处罚。
三、违法分包法律风险
无论是《建筑法》《招标投标法》,还是住房和城乡建设部、交通运输部、水利部等国家部委都对违法分包进行了明确规定;同时,因为建筑行业分级分类非常多,各类专业分包、劳务分包资质之间严格区分(目前进行的取消劳务分包资质的试点就较好解决了一些问题),这使得建筑行业的违法分包很难划分也很难杜绝。趋向于集约管控、多元化发展的大型建筑企业,在建筑产业工人队伍的建设上是存在一定短板的,因而,比较容易在工程项目管理中触发违法分包的法律风险。
四、贪腐和商业贿赂法律风险
党的十八大以来党风廉政建设和反腐败斗争的新常态,极大地遏制了贪腐和商业贿赂等行为。但是,不论是各级政府投资建设的工程项目,还是各种类型企业投资建设的工程项目,因为巨大的经济利益诱惑,或者建筑企业自身的管理漏洞,致使少数企业或者员工仍然抱着侥幸心理铤而走险,贪腐和商业贿赂的案件仍然时有发生,使得建筑企业面临的法律风险也非常大。
重视程度越来越高的法律风险
近年来,这几类风险随着法律和政策要求越来越严,愈发受到相关监管的重视。
一、安全法律风险
近年来,各地政府对安全事故的处罚力度越来越严,这些日趋严格的安全管理政策,使建筑企业更加重视施工现场的安全管理,避免面临严厉的处罚,使企业陷入困境。
二、环境保护法律风险
以往习惯了粗放式施工管理的一些建筑企业,可能出现环境保护方面违法违规;还有些企业在进场施工前,对于草地、林地、耕地、水源地、自然保护区等方面的环境保护政策不掌握不熟悉,有些许可证等手续未依法合规办理就进场施工,特别容易受到行政处罚和信用惩戒。
三、知识产权法律风险
近年来,国家关于知识产权方面的法律修正和调整特别快,尤其是涉及2020年对专利权、著作权等方面的法律中的有关罚则的修改,处罚更重,一些建筑企业一方面不太重视自身知识产权的保护,另一方面也不太尊重他人的知识产权,很容易面临法律风险。
建筑企业主要的合规管理策略
一、健全企业合规管理体系
1.健全制度体系
建筑企业应当尽快制定合规管理办法、合规风险清单、合规管理指引等规章制度体系,使合规管理制度体系覆盖自身工作需要。从事境外工程建设的建筑企业更是应该重视合规制度体系的建设,以免制度体系缺失使自身陷入不利境地。另外,国内建筑企业应该注意避免在规章制度建立健全的过程中,提出超过自身和员工能够有效执行的规章制度要求,使制度“看上去很美”。
2.健全组织体系
建筑企业应当应当成立合规管理委员会,在董事会的领导下开展合规管理各项工作。任命首席合规官,具体负责合规管理工作。应当在各层级组织和职能部门中配备兼职的合规管理人员,做好业务工作的第一道防线的合规管理。还应当成立负责合规管理工作的职能部门,配置专职的合规管理人员,这是第二道合规管理防线,起着非常重要的合规监督管理作用。作为第三道防线的监督、审计部门(国有企业还有纪检部门)在合规管理中的监督作用也非常重要。
3.构建预警体系
根据合规风险清单,做好风险产生可能性和风险影响力大小的预判,并制定切实可行的合规风险预防措施,编制合规风险预警方案。
一、开展合规风险识别与评估
一是全方位梳理合规风险清单。建筑企业应该重点从企业、职能部门、项目三个层面,全方位梳理各项工作中可能存在的合规风险,形成合规风险清单,重点梳理前述招投标、质量管理、违法分包、贪腐和商业贿赂、安全管理、环境保护和知识产权等方面存在的合规风险清单,并确定其重大程度,前瞻性地做好风险防控措施的研究。
二是多视角识别合规风险。建筑企业应该根据梳理出来的合规风险清单,定期(一般一个季度或半年)通过业务部门、法务合规部门、监督审计部门三道防线开展合规风险识别,可以按照企业管理职能横向进行梳理,也可以按照企业管理层级纵向进行梳理。将一定时期内需要关注的合规风险加以识别,尤其要识别重大风险。
三是多元化评估合规风险。建筑企业可以由内部三道防线采取定性和定量相结合的方式对识别出的风险进行评估,根据研判分析结果做好应对准备。也可以借助外部力量,通过外部审计、管理咨询和风险评价机构对企业自身存在的合规风险进行评估,做好应对预案。
二、妥善做好合规风险应对
1.清晰梳理合规要求
定期梳理国家的法律法规、政府政策、国际管理和国际公约,行业协会组织的行业标准和规范,形成合规管理要求的清单;更为细致的是,安排所在地分(子)公司和在建项目不定期收集和上报所在地的政策变化情况,通过规章制度信息系统滚动更新。
2.积极开展合规培训
建筑企业应该根据梳理形成的合规要求,及时做好新的合规要求的培训,不断增强全体员工的合规意识和合规风险应对能力。
3.加强合规队伍建设
建筑企业应该按照不相容职务分离原则,根据项目点多线长、流动分散的客观情况,选聘、培养各层级专兼职相结合的合规管理队伍,形成分布广泛的合规管理团队,便于及时发现和处置合规风险。
三、建设合规管理长效机制
1.做好“人防”—认真开展合规承诺。
建筑企业可以根据领导干部、重点区域、重点岗位和普通风险岗位分级分类开展合规承诺,全体员工根据自身的工作职责开展合规承诺,做到自警自励;企业也做好合规承诺,接受客户、社会和利益相关方监督。
2.做好“技防”—建设风险预警系统。
建筑企业既可以充分利用现有信息系统做好风险预警系统的设计优化;也可在企业推进数字产业化和产业数字化过程中,做好合规与风险控制系统在企业数字化、信息化过程中的内嵌,不断运用现代信息技术筑牢企业合规风险管理的“防火墙”和“隔离门”。
3.做好“业防”—筑牢三道合规防线。
建筑企业业务部门、合规与风险管理部门和监督、审计(国有企业还有纪检部门)三道防线缺一不可,各自职责范围内的合规管理均不可或缺。
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拓展公益诉讼案件范围公益诉讼的范围何以需要拓展?2014年10月,党的十八届四中全会明确提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。检察公益诉讼的制度确立,让公益诉讼领域有了“国家队”。据了解,按照现行民事诉讼法、行政诉讼法和英雄烈士保护法规定,检察机关目前履行公益诉讼职责的范围为“4+1”,即生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让和英烈权益保护。不过,在2017年修改民事诉讼法和行政诉讼法并将检察机关提起公益诉讼制度明确写入这两部法律时,其所明列的案件范围后都有一个“等”字--这意味着检察公益诉讼除法律明确规定的领域之外,还为其他相当重大公共利益的保护留下了空间。在杭州,京杭大运河是一张文化名片,而搭乘水上巴士感受千年运河风韵,是不少市民与游客的选择。然而,有人却因为小小台阶,止步于码头与客船的“最后10米”。2020年3月,浙江省杭州市拱墅区检察院在排查中发现,拱宸桥、信义坊两处客运码头内,出入口至乘船点之间仅设有台阶,未设置无障碍坡道,也未配置轮椅等辅助器具,违反《浙江省实施〈无障碍环境建设条例〉办法》相关规定。针对上述问题,拱墅区检察院向杭州市港航局发出行政公益诉讼诉前检察建议,督促职能部门对上述两处客运码头进行整改,并开展专项整治,切实保障特殊群体合法权益。在检察机关推动下,两处客运码头无障碍设施完善到位,全市承担公共水上服务的客运码头无障碍通道设置率达78%,轮椅配备率达85%。“无障碍设施并非残疾人专属,还惠及众多特殊需求群体,与社会公共利益密切相关。”杭州市检察院第六检察部副主任毕克来表示,检察机关作为公共利益代表,推动无障碍环境建设,责无旁贷。2020年1月,杭州市检察院在全市部署推进无障碍环境检察公益诉讼专项监督行动,主要涉及附属于市政设施的盲道被违规占用或破损缺失、人行天桥未配套设置无障碍设施等8种类型。截至2020年10月31日,杭州检察机关办理无障碍专项行政公益诉讼案件共计33件,涉及违反法律法规的强制性规定以及国家标准强制性条文的违法点共计125处。
杭州从民生入手保护公共利益,只是全国检察机关探索拓展检察公益诉讼案件范围的一个缩影。2020年1月至9月,全国检察机关共办理“等”外领域案件15046件,占公益诉讼案件总数的16.7%,其中诉前程序“等”外领域案件同比增加11.7个百分点。
文物和文化遗产成新重点甘肃敦煌莫高窟是世界文化遗产,全国重点文物保护单位。然而,从1996年起,敦煌三危山下莫高窟建设控制地带内,5家石料厂和砂矿违反文物保护禁止性规定,在作业过程中炸山采石,乱挖乱堆,破坏山体形貌,生产作业产生的粉尘对莫高窟的生态环境、景观形象和文物安全造成危害隐患,同时对周边居民的生活环境、身体健康造成极大困扰。2016年以来,尽管有关部门多次督促整改,但违法行为始终未得到有效遏制。2019年11月,群众举报的该案线索被移交甘肃省敦煌市检察院办理。由于该案涉及负有行政监管职责的部门多且存在职能交叉,敦煌市检察院于2020年1月15日采取公开宣告的方式分别向负有直接监管责任的4家行政单位发出诉前检察建议,要求各单位履行监督管理职责,尽快消除文物和环境安全风险隐患。不仅如此,4月25日敦煌市检察院还组织召开落实整改圆桌会议,省、市文物部门、敦煌市政府、敦煌研究院和市自然资源局等相关单位有关负责人和部分人大代表、政协委员20余人参加,共同协商解决石料厂关闭退出相关事宜,助力莫高窟文物和三危山景区环境保护。“目前,检察机关正将文物和文化遗产领域作为公益诉讼新领域的重点予以部署推进。”最高检第八检察厅厅长胡卫列介绍,在近几年的全国两会上,全国人大代表、全国政协委员专门就文物和文化遗产保护领域公益诉讼提出的建议和提案达几十件;与此同时,国家文物局、住建部也高度关注文物保护领域的检察公益诉讼实践并专门开展调研,希望借力检察公益诉讼职能共同加强文物和文化遗产保护。“总的来看,从中央顶层设计到地方性立法,到各相关职能部门,对于充分发挥检察公益诉讼职能、有效激活和提升文物治理能力水平、推动形成保护合力都有高度共识。”胡卫列表示,截至2020年11月,23个省级人大常委会作出加强检察公益诉讼工作的专项决定,其中有17个明确将文物、文化遗产保护纳入公益诉讼新领域案件范围。
办理一案、治理一片建筑物退让铁路安全距离不达标,检察机关发出诉前检察建议促使行政机关严格规范涉铁建筑规划许可审批;村民放养马群侵入铁路线路安全保护区逼停列车,检察机关督促、协调政府机关、铁路部门、养马村民多元主体共同参与治理??2020年12月24日,最高人民检察院、中国国家铁路集团有限公司联合发布10起铁路安全生产领域公益诉讼典型案例。“充分借助检察公益诉讼,共同推动高铁沿线安全隐患治理。”中国国家铁路集团有限公司企业管理和法律事务部主任魏南珍说,在国铁集团自2019年10月20日起开展的高铁外部环境集中整治大会战期间,国铁集团与公检法机关成立执法监察组,将重点督办的高铁沿线安全隐患作为公益诉讼线索移送检察机关办理。在大会战结束后,执法检查组继续与检察机关加强协作配合,移交相关问题线索,检察机关延伸办案职能,推动类案监督,持续跟进监督短期内未能解决的铁路沿线安全隐患,办理了一批典型案件。铁路安全生产领域公益诉讼案件一般具有跨区划、跨部门、专业性强的特点,沿线安全隐患成因复杂、治理难度大、责任主体多元,往往成为困扰路地双方的老大难问题。“检察机关作为第三方力量,通过公益诉讼的方式介入涉铁安全隐患整治,为各方搭建磋商交流的平台,督促铁路沿线职能部门、属地政府和铁路部门依法履职、形成合力,取得了办理一案、治理一片的办案效果。”胡卫列表示。2020年最高人民检察院工作报告提出,规范公益诉讼检察工作,拓展办案范围,积极、稳妥办理安全生产、公共卫生、生物安全、妇女儿童及残疾人权益保护、网络侵害、扶贫、文物和文化遗产保护等领域公益损害案件。“拓展公益诉讼案件范围要紧紧围绕服务保障中央重大决策部署和法律实施,协同协作推动解决国家治理难题,特别是困扰人民群众美好生活的突出问题。”最高检第八检察厅主办检察官邱景辉表示,“积极、稳妥”探索公益诉讼新领域,“积极”的一面是在政治站位上坚持对人民高度负责,勇于担当、主动作为;“稳妥”的一面,就是要秉持法治、理性精神,立足公益诉讼检察职能定位,把握办案程序和实体的规范性,聚焦重点领域、注重办案质效,做足做实调查取证、研究论证、民意舆情研判等工作,争取各方支持。
律师代理刑事案件风险很大,轻则能将办案律师推向违反职业道德或执业纪律的风口浪尖,遭到当事人的投诉,受到律师协会惩戒,遭遇执业过错赔偿等;重则能使一个优秀的刑事律师被吊销执业证,结束律师生涯,甚至能让一个成名的大律师沦为阶下囚,饱受牢狱之灾。所以,刑事律师若想避免使自己陷入不堪的境地,必须知道代理刑事案件存在哪些风险并注意防范。
一、律师在递交手续时的风险
法律规定,一般情况下,律师凭三证可会见犯罪嫌疑人、被告人。那么,是否意味着律师可以不用向办案机关递交手续,直接凭三证到看守所会见?实践中,根据新刑诉法规定,律师接受委托后,应当及时告知办案机关。因此,律师在接受委托后,应当先将委托人签署的委托书、律师事务所公函及律师证复印件,递交办案机关,之后再安排会见事宜。根据法律规定,律师可以向侦查机关了解案情,了解嫌疑人关押的地点,如果不到办案机关递交手续,就无法了解这些情况。律师只要履行了递交手续义务,办案机关及看守所就应当安排律师到看守所会见。这其中存在的风险是,看守所可能会以律师没有将委托情况告知办案机关为由,拒绝律师会见。
二、律师会见时,存在被监听的风险
法律规定,律师会见不被监听。但这并不意味着律师可以与犯罪嫌疑人无话不谈,而这些谈话是否可能引发不利于犯罪嫌疑人权利保障的后果?所以,律师在会见时仍要有被监听的意识。虽然法律规定“律师会见不被监听”,但实际上否有监听或监控,律师是无法把握的。因此,律师有义务在会见时把该情况如实地告知被会见人。律师提供咨询意见,要自觉地接受法律和职业道德的约束,同时也要告知当事人要谨慎地提出咨询问题。这其中存在的风险是律师与犯罪嫌疑人无话不谈所产生的弊端,当事人可能怀疑律师不遵守保密和忠诚的职业道德,从而遭到当事人的投诉。
三、律师向犯罪嫌疑人提供法律咨询时存在风险
律师在会见犯罪嫌疑人、被告人时,不是什么话都可以说,什么问题都可以回答,什么要求都可以答应的。实务中,在侦查阶段律师向犯罪嫌疑人提供咨询过程中,律师只能向犯罪嫌疑人、被告人讲清所涉罪名的实体、程序法律法规规定,应当让其根据法律的规定,如实陈述案件事实,而不可教犯罪嫌疑人、被告人如何陈述。如果律师教唆作虚假供述,律师将被投诉、处罚。
四、律师在会见时解答方面存在风险
当犯罪嫌疑人、被告人提出明确的问题,比如“我可不可以这样讲”、“这个我要不要讲”、“我要不要交代”时,律师一般以这样的句式来回答较妥:“你这个问题是涉及主观方面的问题,关于主观方面,法律是这样规定的……”,“你这个问题涉及到犯罪对象是否适格的问题,关于这个问题,法律是这样规定的……”,“你这个问题,涉及到犯罪事实认定的原则,即排除合理怀疑原则的问题,关于这个原则,法律规定和实践掌握是这样的……”。也就是律师回答犯罪嫌疑人问题,要用法律条文及法律条文的解释、法律原则及法律原则的解释、基本法理、实践规则等。而不引导、不唆使犯罪嫌疑人、被告人作虚假辩解。若犯罪嫌疑人、被告人按律师明确的回答去做而又造成不利影响,其会投诉律师;律师教唆、引诱犯罪嫌疑人、被告人怎么辩解,也会遭到处罚。
五、律师在调查取证时存在有风险
著名刑辩律师王思鲁说:“《刑法》第三百零六条像是悬在律师头顶的‘达摩克利斯之剑’,无疑是刑辩律师执业风险的来源之一,也是许多律师对刑事辩护‘保持慎戒’的罪愧祸首”。在侦查阶段,律师作为辩护人,是否可以进行调查取证?是否有权将犯罪嫌疑人所提供的作案工具提取而拒不提供?实务中,在侦查阶段,辩护律师除“犯罪嫌疑人不在现场、未达刑事责任年龄、系不负刑事责任的精神病人三类情形”外,不得调查其他证据。如果辩护律师在侦查阶段也可以全面展开调查的话,那就与国家机关的侦查权存在冲突。律师取到定罪或罪重的证据,不交出来是隐匿证据,很可能涉嫌《刑法》第三百零六条规定的帮助伪造、隐匿、毁灭证据罪,严重的将会被追究刑事责任。如果将对犯罪嫌疑人不利的证据提供出来,那就是违反《律师法》中“律师的责任是提出对犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻和从轻、免除刑罚的材料和意见”的规定,是违反职业道德,也要遭受行业处罚。
六、传递家信中存在的风险
犯罪嫌疑人、被告人近亲属的话,哪些可以传递给,哪些不能传递?律师是否可以带“家书”给犯罪嫌疑人、被告人看?是不是与案情无关的都可以传递?是不是什么材料都可以让其签?实务中,律师不得秘密夹带家属的信件、物品进入看守所,不得传递犯罪嫌疑人及其家属要带给对方的“暗语”,不得让犯罪嫌疑人签署与其定罪量刑有关的委托书、授权书等法律文件。
刑诉法扩大了律师会见权,同时对律师的约束也加强了,对律师进出看守所的各种监控和检查会更加严格。有些看守所规定律师不得向犯罪嫌疑人传递信件和物品,如果违反了,可能导致其向司法行政部门发出处罚建议书。
有些话有可能是有特殊含义的暗语,律师也要注意,不得传递,否则有串供之嫌。有些法律文件,涉及犯罪嫌疑人可能转移财产,转移赃款赃物,隐匿、毁灭证据,则不能签,否则可能涉嫌帮助伪造、隐匿、毁灭证据罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
七、律师在接待家属时存在的风险
作为委托人的家属,有权向受委托的律师了解工作情况。律师是将所有了解到的案情都告诉家属呢,还是一点都不向家属透露?不可以将案件细节透露给委托人,更不可以透露给委托人以外的其他人。《中华人民共和国保密法》规定,国家侦查犯罪的活动属国家秘密。律师如果将国家侦查犯罪的活动泄露,可能被认定为泄露国家秘密的违法甚至犯罪行为而遭受处罚。同时,律师如果将案件细节告知委托人,可能会造成委托人因救人心切而去实施串供,伪造、毁灭、隐匿证据等违法犯罪行为,从而对诉讼造成妨害。一旦发生结果,律师难逃其责。
八、律师在案卷使用方面存在的风险
当案件在审查起诉后,律师可以查阅、摘抄、复制全部案卷材料,对这些材料,是否有使用规则?可否复制一套给委托人?可否全部给犯罪嫌疑人审阅?可否上网披露或以其他方式公开?律师可以通过复印、拍照方式复制案卷。原则上应当全卷复制。案卷材料在庭审公开前,不能通过上网等方式公开披露,不能复制给委托人;在庭审公开后,涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的部分,仍需保密,不得给当事人,不能上网披露。在公开审判前,案卷应属国家秘密,复印给委托人,属泄密行为。在庭审公开后,方可公开。如系不公开审理的案件,庭审后仍不允许公开。对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的内容和情节,在解密前,不得公开。否则,轻则受到处罚,重则被追究刑事责任。
九、律师在核实证据方面存在风险
如何向犯罪嫌疑人、被告人核实证据?是否可以全部展示供其审阅?在实务中律师在向犯罪嫌疑人、被告人核实证据时,对犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、书证、物证、鉴定意见可以直接展示给犯罪嫌疑人、被告人,供其核对。对同案犯供述、证人证言等言词证据应就其中有异议的情节,通过口头方式进行核实。
对于同案犯供述与辩解、证人证言等言词类证据,如果直接给犯罪嫌疑人、被告人审阅,可能使其产生不实辩解,一旦翻供,律师将有面临诱导之嫌疑。
十、律师出庭辩护存在的风险
在庭审过程中,律师与法官意见很多时候会出现相互左的情况,律师在庭审过程中,应当规范辩护行为,听从法官指挥,以避免发生不必要的冲突。在与法官意见不一的情况下,应当在表明意见后服从审判长指挥,不当场与审判长对抗。遇到审判程序违法情况,在庭后以书面形式提出。如果不听从法官指挥,可能会被视为扰乱法庭秩序,导致被驱逐出法庭、罚款、司法拘留、建议进行行政处罚等结果。
总之,刑辩律师,最讲究专业水准、论辩技巧以及个人胆略,是难度以及风险最大,付出劳动最多的律师业务,是律师综合素质得以全面展示的一种重要方式。