赔偿是义务人根据交通事故处理办法的有关规定,在公安机关调解结案后向权利人支付损害赔偿费用的行为。义务人在一般情况下是负有赔偿责任的交通事故责任者,如果机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故,且负有交通事故责任时,赔偿义务人是驾驶员所在单位或者机动车所有人。但是根据民法的有关规定,只有国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,才由国家机关承担民事责任。因此驾驶员所在单位或者机动车所有人是国家机关时,该单位或机动车所有人才承担法定赔偿义务。
交通事故损害赔偿一般应遵循以下原则:
(一)仅赔偿直接经济损失
交通事故造成的财产损失包括直接损失和间接损失。从民法讲,受害人财产上的损失应予全部赔偿,该损失是指受害人所受的实际损失,包括财产的直接减少和失去的“可得利益”即间接损失。所谓“可得利益”,是根据“合理预见”规则,当事人已经或者应当预见到的必然能够得到的“预期收益”。但是也可通过立法,采用“合理限制规则”,对赔偿加以限制。因此,《道路交通事故处理办法》规定,仅赔偿时产的直接损失。财产直接损失是指被交通事故损毁财物的实际价值,包括被损毁的车辆、物品、道路、设施、建筑物和牲畜等。至于由直接损失引起或牵联的其他可得利益损失,则是间接损失,不在交通事故损害赔偿之列。
(二)按照交通事故责任承担损害赔偿
这是交通事故损害赔偿的重要原则,交通事故责任越大,承担的损害赔偿的比例就越高,没有交通事故责任的当事人,就不承担损害赔偿责任,除非法律另有规定。一般的赔偿比例:全部责任为100%,主要责任为60一90%,同等责任为50%,次要责任为10一40%。
(三)机动车方负无过错赔偿
做为高速运输工具的机动车,在运行中造成非机动车或者行人损害的.根据我国道路交通法七十六条规定,即使机动车方无过错,在交通事故中体现为机动车方不负交通事故责任,也要负损害赔偿责任。
(四)对人身损害,除赔偿由此引起的财产损失外,还应赔偿一定数额的抚慰金
人身损害是一种非财产损害,包括对人生命、健康的损害。这种损害既包括由此引起的财产损失,如医疗费、误工损失等;还包括对死者家属精神上的损害。对死者家属给予一定的死亡补偿费,是对死者家属的一种精神抚慰金。
(五)公平合理
在道路交通事故中发生的人身伤亡或者财产损失,经公安机关调查不能确定是任何一方当事人的违法行为造成时,公安机关即无法确认当事人的交通事故责任,从而无法确认当事人是否应当承担及如何承担损害赔偿。此时根据民法的有关规定,应当很据具体情况.由当事人公平合理地分担损害赔偿。
交通事故损害赔偿范围及标准
根据《道路交通事故处理办法》的规定,交通事故责任者应当按照所负交通事故责任承担相应的损害赔偿责任。损害赔偿的范围包括:医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费和财产直接损失。造成残疾的,还有残疾赔偿金,残疾用具费及精神抚慰金等;造成死亡的,还有死亡补偿费,被抚养人生活费等,各赔偿项目应按实际情况确定,并一次性结算费用。
各项赔偿费用的标准是:
1.医疗费:按照医院对当事人的交通事故创伤治疗所必须的费用计算凭据支付,结案后确需继续治疗的,按治疗必需的费用给付。
2.误工费,当事人有固定收入的,按照本人因误工减少的固定收入计算,没有固定收入按最近三年平均收入或同行业人均收入来计算。
3.住院伙食补助费:按交通事故发生地国家机关工作人员的出差伙食补助标准计算。
4.护理费:伤者住院期间护理人员有收入的按照误工费的规定计算,无收入的,按照交通事故发生地平均生活费计算。
5.残疾赔偿金:根据伤残等级,按照交通事故发生地人均可支配性收入计算,自定残之日起赔偿二十年,但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年。七十五周岁以上的按照五年计算。
6.残疾用具费:因残疾需要配制补偿功能的器具的,凭医院证明按照普及型器具的费用计算。
7.丧葬费:事故地上年度六个月人均工资标准来计算。
8.死亡补偿费:按照交通事故发生地人均可支配性收入计算,补偿20年,六十以上每增加一岁减少一年,对七十五周岁以上的五年。
9.被扶养人生活费,以死者生前或残疾者丧失劳动能力之前实际抚养的没有其他生活来源的人为限,按照交通事故发生地居民生活困难补助标准计算,对不满十八周岁的抚养到十八周岁,对无劳动能力的人,抚养二十年,但六十周岁以上的每增一岁减少一年,七十五周岁以上的,按五年计算。
10.交通费:按照当事人实际必需的费用计算凭据支付。
11.住宿费:按照交通事故发生地国家机关一般工作人员出差住宿费标准计算凭据支付。
参加处理交通事故的当事人亲属所需交通费、误工费、住宿费比照上述规定计算,但不得超过三人。
因交通事故损坏的车辆,物品、设施等,应当修复,不能修复的折价赔偿。
道路交通事故案件直接财产损害费赔偿标准
因道路交通事故损坏的车辆、物品、设施等,应当修复,不能修复的,折价赔偿。牲畜因伤失去使用价值或者死亡的,折价赔偿。
1、财产损失,是指道路交通事故造成的车辆、财产直接损失折款,还应包括现场抢救(险)、人身伤亡善后处理的费用,但不包括停工、停产、停业所造成的财产间接损失。
2、设施是指道路安全设施以及在道路上及其附近的其他设施,如电力、水利设施,房屋,树木花卉等。
3、修复。事故损坏的车辆、物品、设施等,应进行修复,恢复原状。修复以就地修复为主,尽量恢复原来状态,即在功能上、形态上、价值上没有太大变化。
4、折价赔偿。事故损坏的车辆、物品、设施等没有修复的可能,需要折价赔偿。折价时应计算出原物的价值,原物的新旧市场价以及残存价值等因素进行折价赔偿。
5、牲畜受伤但没有失去使用价值的,应就地治疗为主;因伤失去使用价值或者死亡的,经有关部门评估鉴定,折价赔偿。
6、实物赔偿。经双方当事人协商一致,用种类、质量相同或相近的实物进行赔偿。
道路交通事故案件间接损失费赔偿标准
交通事故适用全部赔偿原则,其中包括间接损失。间接损失是指已经预见或者能够预见的可得利益。交通事故赔偿中的误工费赔偿,被抚养人生活费的赔偿等都属于间接损失的赔偿。但对财产直接损失引起的间接损失,如停工损失等则不予赔偿。98年吉林省高级人民法院关于交通事故损害赔偿中财产损失是否包括间接损失的问题请示了最高人民法院,最高人民法院对此问题做了批复,明确指出,在交通事故损害赔偿案件中,如果受害人以被损车辆正用于货物运输或者旅客运输经营活动,要求赔偿被损车辆修复期间的停运损失的,交通事故责任者应当予以赔偿。损失数额的确定。损失数额应由交通营运部门或由物价鉴定部门出具证明。赔偿被损车辆正常修复其间的停运损失。非营运车辆因交通事故造成停运的,在车辆修复期间,因不能使用该车而造成损失的,也应该主张其权利,要求赔偿。
机动车驾驶员发生交通事故,承担事故赔偿责任的,由谁负责赔偿?
交通事故责任者对交通事故造成的损失,应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的,由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付。但是,机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故,负有交通事故责任的,由驾驶员所在单位或者机动车的所有人承担赔偿责任;驾驶员所在单位或者机动车的所有人在赔偿损失后,可以向驾驶员追偿部分或者全部费用。
交通事故损害赔偿的主体
赔偿主体即解决交通事故造成的损失由谁负责赔偿的问题。一般情况下,交通事故责任者是赔偿主体,对交通事故造成的损失应当承担赔偿责任。其中所说的交通事故责任者,包括车辆驾驶人员、行人、乘车人以及其他在道路上进行与交通有关活动的人员.交通事故责任者造成他人损害,或者在造成自身损害的同时对他人造成损害的,都应当承担赔偿责任。机动车驾驶员在非执行职务的情况下,造成交通事故负有交通事故责任的,应当由本人承担民事责任。在本人暂时无力赔偿时,为了及时保护对方当事人的合法权益,应当先由驾驶员所在单位或者该机动车的所有人负责垫付,然后向驾驶员追偿垫付的全部费用。如果机动车驾驶员与其驾驶的机动车不属于同一单位时,应当由使用机动车的受益单位首先垫付.
机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故、负有交通事故责任的,驾驶员所在单位或者机动车的所有人是赔偿主体,应当承担赔偿责任.这样规定,符合《民法通则》规定的精神.《民法通则》第12l条规定,国家机关或国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。最高人民法院在(关于贯彻执行<民法逼则>若干问题的意见》第152条中对本条作了进一步解释:“国家机关工作人员在执行职务中,给公民、法人的合法权益造成损害的,国家机关应当承担民事责任.”机动车驾驶员在执行职务中的责任也应由所在单位或机动车所有人承担.所谓执行职务中,是指机动车驾驶员在工作或者生产过程中履行驾驶职责的行为,其行为是受所在单位或者机动车所有人的委派或者认可的.机动车所有人是指机动车行驶证上的单位和个人。
承担赔偿责任的驾驶员所在单位或者机动车的所有人在赔偿损失后,可以根据驾驶员违章情节的轻重及本单位或者合同的规定,向驾驶员追偿部分或者全部费用.
天保工程一次性安置职工社会保险补贴工作实施细则
为贯彻落实好国家对天保工程一次性安置职工社会保险补贴政策,根据国家林业局、财政部、人力资源社会保障部《关于切实做好天然林资源保护工程一次性安置职工社会保险补贴政策落实工作的通知》(林规发〔2012〕271号)要求,制定本实施细则。一、指导思想以党的十八大精神为指导,深入贯彻落实科学发展观,进一步解放思想,深化林业体制改革,围绕改革发展稳定的大局和实施振兴林区经济、提高天保工程区百姓生活水平等天保工程战略,继续坚持以民为本理念,统筹解决好天保工程实施过程中保障民生问题,促进林区经济发展和社会和谐稳定。二、总体目标基本解决天保工程一次性安置职工(以下简称安置职工)养老保险、医疗保险缴费困难问题,维护安置职工切身利益,实现天保工程区基本养老保险、基本医疗保险应保尽保,应缴尽缴。三、基本原则(一)保稳定原则。(二)坚持保基本、广覆盖、可持续的原则。(三)坚持安置职工自愿和公平、公正、公开原则。(四)坚持量入为出、不突破补贴总额,补贴资金包干使用原则。(五)坚持先缴后补、不缴不补原则。(六)坚持专款专用,统筹使用原则。四、具体实施(一)补贴范围和对象各林业局及所属企业根据财政部、国家林业局《关于做好森工企业下岗职工一次性安置工作的通知》(财农[2000]83号)文件精神安置的国有全民职工(含计划内合同制工人)和混岗职工,由中央财政安排专项资金对基本养老保险和基本医疗保险进行补贴。1、对截至2011年12月31日未达到法定退休年龄,安置后未实现稳定的再就业,各年度按个体劳动者身份由个人承担缴费并且没有领取灵活就业人员社会保险补贴的安置职工,给予基本养老和基本医疗保险补贴。2、对截至2011年12月31日未达到法定退休年龄,安置后已实现稳定再就业并按城镇企业职工缴纳基本养老和基本医疗保险的安置职工,其按城镇企业职工身份缴纳养老和医疗保险期间不享受补贴政策。按城镇企业职工缴费和享受灵活就业人员社保补贴未达到补贴年限的补贴至规定年限。3、对截至2011年12月31日之前已达到法定退休年龄但因“断保”不能按月领取养老金和享受基本医疗保险待遇的,经企业和个人申报、社会保险经办机构核实、人力资源和社会保障部门确认后予以补贴。(二)补贴标准养老保险缴费基数为社会保险事业管理局确定的年度基本养老保险缴费基数、医疗保险缴费基数为年度林业在职职工平均工资,养老保险缴费比例按20%,医疗保险缴费比例按6%,逐年计算确定安置职工应缴纳的社会保险费,职工个人全额自费缴纳的,给予三分之二的社会保险缴费补贴,安置职工个人承担三分之一。(三)补贴年限从2001年安置第一批职工起,截至到2011年12月31日,根据安置时间不同,统筹使用好中央补助资金,对安置职工分别给予逐年计算基本养老和基本医疗保险补贴。(四)补贴办法补贴采取个人申请、逐级审核、先缴后补的办法分五个阶段进行。第一阶段进行摸底测算(2012年12月1日—2013年2月28日)。由人力资源和社会保障部门及社会保险经办机构下发统计调查表,各林业局及直属企业分别对安置职工参险缴费、已享受灵活就业人员社保补贴及人员变动等情况进行统计,并逐人测算应补贴金额。于2013年3月15日前上报地区人力资源和社会保障局规划财务科。各林业局和直属企业要根据本细则要求制定社会保险补贴落实方案,报地区人社局备案后组织实施。第二阶段进行资格审核(2013年3月1日—3月15日)。各林业局及直属企业根据调查摸底情况,结合此次补贴范围及对象要求,确定符合安置职工社会保险补贴政策人员名单。第三阶段进行公示(2013年3月16日—3月26日)。对符合补贴条件的安置职工在原工作单位所在地进行7个工作日的公示。确保补贴工作公开透明。第四阶段进行申报登记和发放(2013年3月27日—11月30日)。符合补贴条件的安置职工经公示无异议后,由本人自愿申请并填写《一次性安置人员社会保险补贴审批表》,安置职工原所在企业和人事档案保管部门进行登记并向林业局及直属企业人力资源和社会保障部门呈报,经地区社会保险补贴领导小组审核同意,并经社会保险经办机构确认后,林业局及直属企业向林业集团公司提出资金申请,集团公司财务部门根据各林业局及直属企业核定的补贴人数及金额拨付专项资金。各林业局和直属企业具体负责补贴资金的发放。对未断保的,将补贴资金一次性发放给本人。对断保欠费的,由林业局及直属企业人力资源和社会保障部门及社会保险经办机构动员安置职工在规定时限内缴纳养老保险和医疗保险并享受补贴政策。对于逾期拒不补缴欠费的,不给予补贴。第五阶段进行审计(2013年12月1日—12月31日)。由审计部门对补贴发放情况进行专项审计,发现问题及时纠正。六、保障措施(一)建立责任追究制度。健全制度,明确职责,各职能部门各司其职,各负其责,避免相互扯皮、互相推诿。在办理过程中出现的履职不认真,落实不到位,失职渎职行为,特别是出现新的群体性**事件发生,严格实施问责,切实把政府关怀、社会关注、百姓关心的民生实事办好。(二)做好政策宣传和动员工作。制定宣传提纲,做好政策宣传,采用广播、电视、报纸、张贴标语、悬挂横幅、出动宣传车巡回宣传等多种方式,动员一次性安置职工积极申领补贴,补缴欠费,实现补贴的根本目的。(三)严明纪律,规范运作。补贴工作要健康运行,必须排除干扰,按规定和程序进行操作,进一步完善社保补贴工作流程,杜绝不正之风。(四)加强管理,严密程序,确保补助资金安全运行。实行专户管理,设立安置职工社会保险补助资金专户,实行专款专用。(五)加强核查,完善监察。认真做好对申报社保补贴人员情况核查、复查、认定审批工作。加强对社会保险补贴工作的管理和监督,对弄虚作假、冒领、挪用、贪污、骗取补助资金的,除追缴全部资金外,要依照有关规定追究相关负责人的责任,构成犯罪的,依法追究其刑事责任
我国民事诉讼法对于离婚诉讼的管辖权法院有相关规定:对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地(公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方,为经常居住地)不一致的,由经常居住地人民法院管辖。第23条规定,下列民事诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖:(1)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;(2)对下落不明或者宣告失踪的人提起的身份关系的诉讼;(3)对被劳动教养的人提起的诉讼;(4)对被监禁的人提起的诉讼。
依据以上规定,若对方的经常居住地在你们现工作地,您可以在现工作地起诉,
起诉离婚,如果有法定事由就可以判决离婚,如果没有判离,可以在6个月后第二次起诉,一般第二次起诉就会判决离婚。婚前房屋的所有权性质不会改变,至于共同还款部分可以主张对方返还相应的钱
一、可以申请行政复议范围,共计11项,与《行政诉讼法》第11条相比,多出了:
(1)第(三)项“许可证管理”;
(2)第(四)项“行政确权”;
(3)第(六)项“农业承包合同案”等情形。
二、在对行政规定进行一并复议审查时:
复议机关对申请审查的规范性文件有权处理的,应当在30日内依法处理,无权处理的应当在7日内按照法定程序转送有权处理的机关依法处理。在处理期间,复议机关中止对具体行政行为的审查,待有权机关对抽象行政行为审查完毕,再恢复对具体行政行为的复议审查(第26条)。
三、赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出,[赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照本法第四章的规定给予赔偿;逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的,赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。注意:这是单独提起行政赔偿之诉!]也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。
[例题:刘某因不交纳乡政府非法征收的费用,被乡政府非法拘禁4天。对此,刘某应通过何种途径请求国家赔偿?
A.必须先向乡政府请求国家赔偿,对乡政府的决定不服再向人民法院提起赔偿诉讼
B.可以在向县人民政府申请复议时一并提出赔偿请求
C.可以在向县人民法院提起行政诉讼时一并提出赔偿请求
D.可以先向乡政府请求赔偿,不服乡政府决定再向县人民政府申请复议
正确答案:BC]
五、行政复议与行政诉讼在原则上差异:
(1)行政诉讼与行政复议共有的基本原则之一是不适用调解原则,见《行政诉讼法》第50条及原《行政复议条例》第8条规定:“复议机关审理复议案件,不适用调解。”《行政复议法》对此未明确,但作为一个原则是没有问题的。
(2)另一个共同的基本原则:起诉、申请复议不停止具体行政行为的执行原则,见《行政诉讼法》第44条及《行政复议法》第21条规定:诉讼期间,不停止具体行政行为的执行:但(一)被告认为需要停止执行的;(二)原告申请停止执行,人民法院认为该具体行政行为的执行会造成以弥补的损失,并且停止执行不损害社会公共利益,裁定停止执行的;(三)法律、法规规定停止执行的。行政复议有下列情形之一的,可以停止执行:(一)被申请人认为需要停止执行的;(二)复议机关认为需要停止执行的;(三)申请人申请停止执行,复议机关其要求合理裁决停止执行的;(四)法律、法规和规章规定停止执行的。
(3)当然,两大制度中最重要的不同或差异在于审理的性质上。行政诉讼的审理是合法性审查,见《行政诉讼法》第5条规定:“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”而行政复议中的审查则既有合法性审查,又有适当性审查,见原《行政复议条例》第7条规定:“复议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查。”《行政复议法》对此未再明确规定,但其立法宗旨(第一条)所谓“防止和纠正违法的或者不正当的具体行政行为”,可以理解为继承了这一原则。由此体现了行政诉讼与行政复议的功能及各自监督范围的广泛程度。
[例题:行政复议和行政诉讼活动共同适用的基本原则和规定有哪些?
A.不适用调解的规定
B.不停止具体行政行为执行的规定
C.合法性审查原则
D.适当性审查原则
正确答案:AB.]
六、复议被申请人
被申请人是指作出被申请复议的具体行政行为的行政机关,其条件是:
(1)被申请人必须是行政主体,包括行政机关或法律、法规授权的组织;
(2)被申请人实施了被申请复议的具体行政行为。
确认被申请人主要有以下几种情形:
(1)作出具体行政行为的行政机关。这是最一般情况;
(2)共同行为,由共同作出具体行政行为的行政机关作为共同被申请人;
(3)法律、法规授权的组织;
(4)行政委托行为。由委托机关作被申请人;
(5)行政机关被撤销的。由继续行使其职权的行政机关作被申请人;如无继续行使其职权的行政机关,则由作出撤销决定的行政机关作被申请人;[特别注意这一点:与行政诉讼法和国家赔偿法的规定的区别。《国家赔偿法》第7条第五款规定:赔偿义务机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关;没有继续行使其职权的行政机关的,撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。与行政复议法规定相同。《行政诉讼法》第25条第五款规定:“行政机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关是被告。”与行政复议规定不相同。]
(6)派出组织。派出组织包括派出机关和派出机构,县级以上人民政府依法设立的派出机关作出的具体行政行为,该派出机关是被申请人;政府工作部门依法设立的派出机构所作出的具体行政行为,由设立该派出机构的政府工作部门作为被申请人。但是如果法律、法规对派出机构有授权,该派出机构以自己的名义作出具体行政行为,则该派出机构为被申请人。[注意:派出机构必须可以作为行政主体,而派出机构则要视情况而定,如果被法律、法规授权并以自己名义作出具体行政行为则为行政主体,否则不具行政主体资格。]
七、行政复议第三人:
复议第三人是指同申请行政复议的具体行政行为存利害关系,申请参加或者由复议机关通知参加的申请人与被申请人以外的其他公民、法人或者其他组织。从法律、法规的规定和实践来看,第三人包括以下几种情况:
(1)在治安、食品卫生、药品管理等复议案件中,受处罚人作为申请人的,受害人作为第三人;反之亦然;
(2)在食品卫生、药品管理等复议案件中,因产品质量受到处罚时,若销售者为申请人,通常生产厂家即为第三人;
(3)在不服行政裁决、行政确权的复议案件中被裁决、被确权的民事纠纷的一方当事人为审请人的,另一方当事人可作为第三人。
(4)两个或两个以上行政机关基于同一事实,针对同一的行政相对人作出互相矛盾的具体行政行为,相对人申请复议,作出具体行政行为的另一家行政机关可作为第三人。[行政机关作为第三人的特例]
八、申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求,也可以不提出行政赔偿请求;但对于复议机关而言,无论申请人是否提出行政赔偿请求,对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的,在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时,应当同时决定被申请人依法给予赔偿。
换言之:国家机关可以依职权直接在对具体行政行为复议时对符合国家赔偿规定的直接予以作出国家赔偿的决定。
九、行政复议机关与行政诉讼被告可以重合:
[例题:下列哪些情形下复议机关和行政诉讼的被告是重合的?
A.公安派出所作出劳动教养决定的
B.街道办事处向居民摊派管理费的
C.税务所未经税务局局长批准拍卖扣押的货物抵缴税款的
D.市政府打假办公室以自己的名义对企业给予没收企业营业执照处罚的
正确答案:ABC,《行政复议法》第15条有明确的规定:“对本法第十二条、第十三条、第十四条规定以外的其他行政机关、组织的具体行政行为不服的,按照下列规定申请行政复议:(一)对县级以上的地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的,向设立该派出机关的人民政府申请行政复议;(二)对政府工作部门依法设立的派出机构根据法律、法规和规章规定,以自己的名义作出的具体行政行为不服的,向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。(三)对法律、法规和规章授权的组织的具体行政行为不服的,分别向直接主管该组织的行政机关或者该部门的本级人民政府申请行政复议。”
选项A属于第二项或者第三项,对此虽有争议,但不影响本题的作答。B属于第一项、C属于第二项。
至于D,其行为属于市政府的行为,不应由市政府作复议机关,因此,不属于正确答案。]
十、复议机关改变原具体行政行为时由复议机关作被告的规定。
《行政复议法》第25条第2款对此作了原则性规定,行政诉讼法新解释第7条对此又作了进一步的说明,其中明确了:
(1)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的;
(2)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的;
(3)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。
十一、税收行政行为的复议前置:
(1)关于税收征管方面发生争议的必须适用复议前置。如果是对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的则不适用复议前置。[根据《税收征管法》第五十六条?纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照法律、行政法规的规定缴纳或者解缴税款及滞纳金,然后可以在收到税务机关填发的缴款凭证之日起六十日内向上一级税务机关申请复议。上一级税务机关应当自收到复议申请之日起六十日内作出复议决定。对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。/当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的,可以在接到处罚通知之日起或者税务机关采取强制执行措施、税收保全措施之日起十五日内向作出处罚决定或者采取强制执行措施、税收保全措施的机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起或者税务机关采取强制执行措施、税收保全措施之日起十五日内直接向人民法院起诉。复议和诉讼期间,强制执行措施和税收保全措施不停止执行。]
[例题:杨某受某厂指派在本县范围内收购茶叶2万斤,厂方提供了介绍信、营业执照副本。杨某收购后未向税务机关纳税。县税务局知悉后即作出决定,杨某需缴纳增值税5000余元。杨某不服,认为自己是接受某厂的指派,与该厂是委托关系,其税款应当由厂方缴纳。县税务局未采纳杨某的意见,坚持要求杨某纳税。在此情况下,杨某应当如何处理?
A.杨某可以直接向法院提起行政诉讼
B.杨某可以先提起复议,对复议决定不服再起诉
C.杨某必须先经过复议,不经复议不得起诉
D.杨某可在复议与诉讼之间任意选择
正确答案:C.]
(2)自然资源的所有权或者使用权的确认行政行为的复议前置。
《行政复议法》第30条第一款规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。”
(3)治安管理处罚行政行为的复议前置。
《治安管理处罚条例》第三十九条被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡(镇)人民政府裁决的,在接到通知后五日内,可以向上一级公安机关提出申诉,由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决;不服上一级公安机关裁决的,可以在接到通知后五日内向当地人民法院提起诉讼。[特别注意:并不是公安机关作出的所有的有关行政处罚决定都应该适用复议前置程序。如留置盘问、收容遗送、扣押物品等则不适用。只有根据该条例作出警告、罚款、拘留裁决时才可以适用复议前置。]
十二、行政复议与行政诉讼在程序上的衔接。从我国现行立法来看,二者衔接模式可分为以下几种情况:
第一,选择型。即由公民、法人或者其他组织在行政复议与行政诉讼之间自由选择,在选择了行政复议后如对复议决定不服仍可以提起行政诉讼。我国绝大多数法律、法规,包括列入司法考试范围的法律、法规大多是这样规定的。这种模式坚持了司法最终裁决原则。
第二,选择兼终局型。即由公民、法人或者其他组织自由选择行政复议与行政诉讼,但选择了行政复议后即不得再提起行政诉讼,如《公民出入境管理法》与《外国人出入境管理法》即是如此规定的。该模式部分构成了司法最终裁决的例外。
第三,必经型。即行政复议是行政诉讼的必经程序,又称复议先行(前置)。公民、法人或者其他组织不服行政机关的具体行政行为,必须先向行政机关申请复议,如不服行政复议,再行起诉,未经复议不得起诉,如《**法》、《治安管理处罚条例》以及本法第30条第1款即是这样规定的。该模式坚持了司法最终裁决原则。
第四,复议终局型。即以行政复议决定为终局决定,公民、法人或者其他组织只能申请复议,不能提起行政诉讼,且行政复议决定产生最终的法律效力。如本法第30条第2款的规定,即属此种模式。该模式是对司法最终裁决原则的彻底例外。
十三、申请行政复议的期间至少是60日。《行政复议法》颁行之前,我国的许多立法包括列入司法考试范围内的许多经济法、商事法都规定申请行政复议期间为15日。《行政复议法》生效以后,这些关于“15日”的规定一律失去了效力。
注意时间的起算点:自知道该具体行政行为之日起,而不是知道或者应当知道该具体行政行为之日起。
十四、行政复议与行政诉讼的关系:
(1)。行政复议与行政诉讼的关系模式为选择型或行政复议前置型时,一旦申请复议,在法定复议期间排斥起诉(第16条第1款)。
(2)。在行政复议与行政诉讼的关系模式为选择型的,一旦选择了起诉并且法院已经受理的,即排斥申请复议(第16条第2款)。
(3)。在行政复议与行政诉讼的关系模式为行政复议前置型的,行政复议机关逾期不受理或不作答复的,行政相对人在法定期间内可径直起诉(第19条)。
十五、法律、法规、规章在具体行政行为停止执行的不同情形:
(1)行政复议过程中:只有法律才可以规定具体行政行为的停止执行;
(2)行政诉讼过程中:法律、法规可以规定停止执行;
(3)行政处罚:当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行,法律另有规定的除外。换言之,只有法律才可以规定行政处罚的停止执行。
十六、责令被申请人赔偿的决定。依第29条,又可分为两种情况:
(1)申请人申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的复议机关可一并决定赔偿(第1款);
(2)申请人申请行政复议时未提出行政赔偿请求的,一定条件下复议机关亦可依职权主动作出赔偿决定(第2款)。
十七、人民法院以审查具体行政行为的合法性为原则,以审查具体行政行为的合理性为例外,这一例外即体现在第54条第1款第(四)项变更判决的规定上。
十八、中级人民法院管辖下列第一审行政案件:
(一)确认发明专利权的案件、海关处理的案件;
(二)对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件;
(三)本辖区内重大、复杂的案件。
“本辖区内重大、复杂的案件”:
(一)被告为县级以上人民政府,且基层人民法院不适宜审理的案件;
(二)社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件;
(三)重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件;
(四)其他重大、复杂案件。
*第一审国际贸易行政案件由具有管辖权的中级以上人民法院管辖。
十九、法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织,超出法定授权范围实施行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以实施该行为的机构或者组织为被告。
二十、被告只能是行政赔偿义务机关。
(1)如两个以上行政机关共同侵权,赔偿请求人对其中一个和个侵权机关提起行政赔偿诉讼,若诉讼请求系可分之诉,被诉的一个或者数个侵权机关为被告;若诉讼请求系不可分之诉,由人民法院依法追加其他共同侵权机关为共同被告。
(2)复议机关的复议决定加重损害的,如赔偿请求人只对作出原决定的行政机关提起行政赔偿诉讼,作出原决定的行政机关为被告;赔偿请求人只对复议机关提起行政赔偿诉讼的,复议机关为被告;
(3)申请人民法院强制执行具体行政行为,由于据以强制执行的根据错误而发生行政赔偿诉讼的,申请强制执行的行政机关为被告。
二十一、行政诉讼中原告资格的构成要件。原告必须是承担具体行政行为法律后果或受其影响的公民、法人或其他组织。在特定情况下,公民、法人或者其他组织即使不是直接相对人,但只要其有足够充分的理由认为其权益受到该具体行政行为的影响,也可以成为行政诉讼原告。只要原告“认为”自己的合法权益受到具体行政行为侵犯,就可以依照行政诉讼法提起诉讼,人民法院也应当受理。
《行诉复议解释》第十三条有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼:
(一)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的;
(二)与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的;
(三)要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的;
(四)与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。
二十二、行政诉讼被告的确定可分为十种情况:
(1)直接起诉的案件,作出被诉具体行政行为的机关是被告。
(2)经上级行政机关批准的具体行政行为,在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。
(3)两个以上行政机关共同作出同一具体行政行为的,各行政机关是共同被告。
(4)经复议但复议机关维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告。
(5)经复议且复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。
(6)法律、法规授权的组织作出具体行政行为的,该组织是被告。
(7)未取得合法授权的行政机关的内部机构或者行政机关组建的机构作出具体行政行为的,以该行政机关为被告。
(8)由行政机关委托的组织所作的具体行政行为,委托的行政机关是被告。
(9)行政机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关是被告。
(10)应当履行保护公民、法人或者其他组织人身权、财产权的法定职责而拒绝履行的行政机关是被告。
二十三、行政赔偿可分为单独提起赔偿诉讼和一并提出行政赔偿请求两种,单独提起赔偿诉讼,要以行政赔偿义务机关先行处理为前提条件,其他起诉条件与行政诉讼法规定的一般起诉条件相同。
[例题:赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼,应当满足的条件有以下哪些?
A.有明确的被告
B.有具体的赔偿请求和受损害的事实根据
C.加害行为已被确认为违法
D.赔偿义务机关已先行处理
正确答案:ABD.]
二十四、人民法院应予受理行政诉讼的一些特殊情形:
(1)原告或者上诉人未按照规定的期限预交案件受理费,又不提出缓交、减交免交的申请,或者提出申请未获批准的,按自动撤诉处理。在撤诉以后,原告或者上诉人又起诉或者上诉的,并且解决费用问题,人民法院应当受理。
(2)人民法院判决撤消行政机关的行政行为以后,公民对行政机关新作出的行政行为不服向人民法院起诉的,人民法院应予以受理。
(3)行政机关作出具体行政行为时没有制作或者没有送达法律文书的,公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的,只要能证明具体行政行为存在,人民法院应当依法受理。
二十五、不予受理。
有下列情形之一的,人民法院应当裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉:
(1)请求事项不属于行政审判权范围的;
(2)起诉人无原告诉讼主体资格的;
(3)起诉人错列被告并拒绝变更的;
(4)法律规定必须由法定或者指定代理人、代表人代为诉讼行为,未由法定或指定代理人、代表人代为诉讼行为的;
(5)由诉讼代理人代为起诉,其代理不符合法定要求的;
(6)起诉超过法定期限且无正当理由的;
(7)法律、法规规定行政复议为提起诉讼必须程序而未申请复议的;[复议前置必须由法律、法规进行规定,规章或其他规范性文件不能予以规定。]
(8)起诉人重复起诉的;
(9)人民法院裁定准许原告撤诉后,原告以同一事实和理由重新起诉的;
(10)诉讼标的为生效判决的效力所羁束的;
(11)起诉不具备其他法定要件的。
二十六、人民法院审理行政案件的依据:
(1)人民法院审理行政案件的法律依据包括法律(狭义)、地方性法规、行政法规、自治条例和单行条例(第52条)。
(2)人民法院审理行政案可参照地方政府规章和部门规章(第53条第1款)。
(3)人民法院审理行政案件可援引适用人民法院司法解释(《行诉解释》第62条第1款)。
(4)人民法院审理行政案件可引用规章及其他规范性文件。