特殊防卫中的行凶?特殊防卫中的行凶如何解释

qq745048485 2024-11-16 阅读:5

我国现行《刑法》第20条第3款规定了正当防卫的特殊情形,但并没有对“行凶”作出明确定义。

特殊防卫中的行凶?特殊防卫中的行凶如何解释
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我国《刑法》第20条第3款规定:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡,不属于防卫过当,不负刑事责任。

拓展内容:

“行凶”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”相比,是一个更具生活化色彩的词汇,且本身还具有模糊性从而难以对其进行准确的定义。但是刑法学界为了能够给司法实际提供一个准确的判断标准,对“行凶”作出了各种解释:

1.“行凶”的特征

根据《刑法》第20条第3款的整体结构来看,“行凶”与其他的四类暴力犯罪行为之间是并列的逻辑关系,据此可以得出两点结论:

第一,“行凶”与其他四类犯罪行为存在结构和内容上的共性。对于并列关系存在的个体之间具有共性特征毋庸置疑,但如何把握其共性,就要结合紧随在五类暴力犯罪行为之后“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的规定来考量。

“其他严重危及人身安全”作为一项概括性规定,一方面通过“其他”二字为无法穷尽列举的暴力犯罪行为提供了兜底性的补充,另一方面揭示和概括了前五类犯罪行为的共性,即严重威胁他人人身安全的暴力犯罪。

第二,“行凶”与其他四类犯罪行为并不是包含或交叉关系。“行凶”一词在日常的理解中趋近于“为非作歹”,很多严重暴力的不法行为都可以用“行凶”来概括。在“行凶”一词可以包括后面几类暴力犯罪行为的情况下,又在法条中处于并列的地位,为了保持《刑法》条文的内在逻辑结构完整性,有序性,则需要对“行凶”一词进行限缩解释。

据此,可以得出“行凶”具有以下特征:

(1)“行凶”是行为而非具体罪名。我国《刑法》,并没有关于“行凶罪”的规定,假如“行凶”是一个罪名,也只能作为一种或几种具体罪名的集合。但将“行凶”作为罪名的抽象概括就会与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”在功能效用上产生冲突,立法者在立法时没有必要将两个概括性的集合概念放在同一个条文中。

所以从结果的矛盾来看,“行凶”是罪名的假设难以成立。因此,把“行凶”作为一种暴力行为进行理解不仅有利于在实践中对《刑法》第20条第3款的适用,而且有利于维护《刑法》的周延性和体系性,是对罪刑法定原则的维护。

(2)“行凶”是具有物理性的暴力行为。特殊防卫作为一般防卫的情况之一,当然也要符合一般防卫的规定。防卫人对犯罪人的防卫行为应当处于一个基本相当地程度,由于犯罪人的犯罪行为是物理的暴力行为,所以特殊防卫中防卫人为保护法益的反击也是物理性暴力行为。所以“行凶”作为特殊防卫的起因条件之一,仅指物理性的暴力行为,而不能包括精神性的暴力行为。

(3)“行凶”是一种具有严重人身危害性的犯罪行为。特殊防卫权是国家为了使公民在其人身安全受到严重威胁的情况下,反击不法者的“压箱底”武器。通过对比其他并列的犯罪行为可知,暴力行为必须达到严重危及人身安全的程度,从现行《刑法》列举的犯罪来看,主要是指侵犯生命权、健康权、自由权、性权利和身心健康等权利的犯罪才可以认定为“行凶”。

(4)“行凶”是无法确定具体罪名的行为。从上文可知,对于《刑法》第20条第3款的规定应从行为角度进行分析,既然“行凶”与其他的四种暴力行为在保护范围上是不同的,对于能确定具体罪名的,例如故意伤害则属于“其他严重危及人身安全的暴力行为”的范围,对于无法确定具体罪名的,则属于“行凶”的范围。这样可以使《刑法》第20条第3款在没有立法重复之嫌的前提下,完全涵盖了行为可能存在的形式,在不违背刑法谦抑性的前提下,保障了《刑法》的规制范围。

二、“行凶”的现有解释及评析

(1)重伤死亡说。该说认为“行凶”是指通过暴力手段严重威胁他人人身安全的行为,并且该行为会造成他人产生重伤或死亡的严重后果。重伤死亡说从结果的严重性来把握“行凶”,认为其危害要达到一定程度才能作为特殊防卫的起因条件,具有一定合理性。

但是该说也存在一定弊端:其一,《刑法》第20条第3款规定的行为都会造成严重的后果,采取重伤死亡说难以将“行凶”同其他犯罪为区分,使得“行凶”作为单独列举出的行为丧失其独立价值;其二,该说关注的重点在于行为导致的严重结果,对“行凶”本身并没有作出明晰的定义。因此,重伤死亡说仍有值得商榷之处。

(2)故意伤害说。该说认为“行凶”包括故意杀人和故意伤害两种含义,因为故意杀人被包含在“杀人”行为中,所以“行凶”仅指故意伤害行为。《刑法》第20条第3款中列举了“杀人、抢劫、强奸、绑架”四类具有代表性的严重暴力行为,故意伤害作为典型的暴力犯罪之一,用故意伤害取代除去故意杀人后的“行凶”,合乎应然层面的立法方式。

但是带来的问题也比较明显,在第3款规定了“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这一兜底性条款后,故意伤害的行为当然是可以被包含在内的,用故意伤害来取代“行凶”的行为并没有实际意义。而且如果认为“行凶”就是指故意伤害行为,那么在立法时就没有必要再用单独列举行凶这一犯罪行为,所以“行凶”并不是与故意伤害等价的概念,该观点也难以自圆其说。

(3)凶器说。该说认为“行凶”仅限于持有凶器对他人实施暴力的行为,将“行凶”从故意杀人和故意伤害中涤除,认为持有凶器是“行凶”行为成立的要件。该说的优点是,一方面使“行凶”在《刑法》第20条第3款中具有了明显区别于其他暴力行为的独立内涵;另一方面,以持有凶器和必须用凶器对他人进行暴力犯罪为前提条件,为实践中对“行凶”的认定提供了明晰的判断标准。

持本观点的学者通过限制“行凶”范围来防止防卫人对特殊防卫的滥用,但结果却差强人意。把“行凶”解释为“持有凶器伤害”这种解释本身难以被接受,更何况在许多杀人、抢劫等犯罪中,行为人一般会携带凶器完成其犯罪目的,例如甲持刀杀乙时,乙对甲的杀人行为进行了特殊防卫,此时只须将甲的杀人行为作为特殊防卫成立条件即可,“行凶”在与其他暴力犯罪行为的竞合中难有用武之地。所以,凶器说并不是最合理的解释结论。

(4)犯意不明说。该说认为“行凶”是正在进行中、犯意不明确、暴力手段难以判断、严重危及人身安全的行为。首先,该说通过对“行凶”与“其他严重危及人身安全的犯罪”进行概念辨析,使“行凶”的存在符合法条内在的逻辑关系;其次,通过“行凶”赋予“犯意不明时的严重暴力行为”这一概念,符合人们对“行凶”的认知;最后,犯意不明说解决了为何在法条中专门规定了“行凶”一词的问题,相较于其他学说更具有合理性。

参考资料:刑法改革论文《刑法中“行凶”含义分析》

修订刑法第二十条第三款规定:“对正在进行行凶、杀人、强*、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不恪于防卫过当,不负刑事责任”。这是刑法关于特殊防卫的规定,是我国正当防卫制度在立法上的一大突破。如何正确理解和适用特殊防卫的规定,是我们审判实践需要解决的课题。

一、特殊防卫的内涵

有些学者把第三款的规定称为“无限防卫权”,也有的称为“无过当防卫”。无限防卫权的本意是对正当防卫的强度没有任何限制,而无过当防卫则是对防卫行为的任何后果都不负刑事责任。两种概念在本质上是一致的。区别主要是表述概念的方式,前者侧重于防卫强度,后者侧生于防卫后果。这种主张防卫无限度的概念,实际上是把正当防卫的权利绝对化。尽管持这种主张的学者在解释概念时,也注意了使之与传统意义上防卫无限度的内涵加以区别,关键问题在于这种概念本身所具有的特定含义,正好与立法上的某些缺陷相呼应。这种状况容易在理论上产生误导,进而导致对必要限度的否定。

正确理解第三款的规定,必须把刑法第二十条规定的正当防卫一般原则与第三款的规定相结合,准确地概括其本质和特征,对第三款的规定应概括为特殊防卫。

1、第三款的规定是正当防卫的特殊形态,与普通防卫是一般与特殊的关系。特殊防卫是相对于正当防卫的一般条件而言,并不是绝对的、无条件的。第三款的规定包含在正当防卫的一般规定之中,是在正当防卫一般规定的基础上,针对严重暴力性犯罪作出的特殊规定。特殊防卫包含了普通防卫的一般条件,实行特殊防卫也必须符合正当防卫的一般条件,不能脱离普通防卫而孤立存在;特殊防卫与普通防卫又有区别,其防卫起因、防卫强度和防卫后果等方面都有其特殊性。特殊防卫的概念反映了其本质特征,与普通防卫既相联系又有区别。

2、特殊防卫的实质是有效制止严重暴力犯罪所必需。修订刑法对特殊防卫没有规定防卫限度,而是以暴力犯罪的严重程度取代防卫的限度条件,这并不是说对防卫限度的否定。特殊防卫的强度虽然大了,但防卫的宗旨没有变,其实质并不是主张防卫无限度,而是针对暴力犯罪的严重程度,为满足有效制止严重暴力犯罪的需要留下回旋的余地。这与修订刑法对普通防卫必要限度的规定在本质上相一致的,也是为有效制止严重暴力犯罪所必需。因此,特殊防卫并不是指凡是针对暴力犯罪者实行正当防卫,都可以毫无顾忌地随便处置,一概致其重伤或死亡。而应该理解为:特殊防卫的强度与制止严重暴力犯罪的需要相适应,出于防卫的目的,根据有效制止严重暴力犯罪的实际需要,实行防卫行为造成侵害者重伤或死亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

二、特殊防卫的起因

特殊防卫的起因具有防卫起因的一般特征,又有明显的区别。由于修订刑法的限制,在什么情况下可以实行特殊防卫,就成为特殊防卫的法定条件中关键的问题。深入研究特殊防卫的起因,严格把握特殊防卫的前提条件,对于正确行使特殊防卫权具有权为重要的意义。

防卫起因,是作为正当防卫发生原因的客观事实,是正当防卫成立的前提条件。

修订刑法与刑法都规定,必须是对“正在进行的不法侵害”才能实行正当防卫,这是界定防卫起因的法律依据。防卫起因是一个动态的行为过程,不法侵害是实质条件,“正在进行”是时态条件。正当防卫的前提不单单是有不法侵害发生,而且是不法侵害正在进行,换句话说,正当防卫以现实存在的不法侵害为前提。没有“正在进行”的时态条件,单纯从静态的角度考察不法侵害,就不能反映防卫起因的动态过程,无法确定是否可以实行正当防卫。

第一,实行防卫行为只能在“正在进行的不法侵害”已经发生并处在继续状态之时而不能超前。没有“正在进行”的时态条件,就不能反映两者在起点时间上的先后顺序关系;

第二,正在进行的不法侵害是防卫行为产生的现实根据,若无前者即无后者,前者对后者的产生具有决定作用。没有“正在进行”的时态条件,不法侵害就不能必然地引起防卫行为;

第三,防卫行为应该在什么时候实行,取决于不法侵害进行的时间,防卫的时间必须服从不法侵害的时间。因此,时间问题应该放在防卫起因中解决,只要具备了防卫起因,防卫时间就不会发生问题。对防卫起因完整的表述应该是:正在进行的法侵害。

特殊防卫的起因是严重危及人身安全的暴力侵害。修订刑法第二十条第三款规定的特殊防卫起因是:“正在进行行凶、杀人、抢劫、强*、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。根据这一规定,从实体和程序两个这方面的意义来理解,对特殊防卫的起因在理论上应概括为:严重危及人身安全的暴力侵害。

修订刑法规定的特殊防卫起因主要是犯罪行为,但又不仅限于犯罪行为。根据词语的含义应该解释为实施凶恶残暴的行为,以此来衡量,暴力犯罪都应该属于行凶的范畴。但是修订刑法不仅列举了四种特定的罪名,还作了“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这种概括性规定,把行凶与上述犯罪并列,在立法形式上显然是把行凶排除在上述犯罪之外。结合立法背景来理解,行凶又不应该是一般拳打脚踢之类的不法侵害。有的学者认为,行凶是指故意伤害等足以严重危及人身安全的犯罪行为。但是这类犯罪行为显然已为“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”所概括,没有必要单列出来,因而行凶的概念就具有不确定因素。行凶的含义是什么?关系到特殊防卫的适用范围。立法上使特殊防卫的适用范围处在不确定状态。在立法既定的情况下,依据立法精神揭示行凶的本质属性,据此,对行凶应该定义为:实施与严重危及人身安全的暴力犯罪性质类似、强度相当,凶恶残暴的暴力侵害行为。

修订刑法第二十条第三款对特殊防卫起因的规定中关于暴力犯罪的表述,在法律规范的结构中属于假定部分,是适用该法律规范的条件。但是犯罪有法定的构成要件,某种行为是否犯罪,必须结合主客观要件全面考察,并且应由司法机关依照法定程度判定。而正当防卫却是在迫在眉睫的情况下采取的措施,不可能要求防卫者判定行为性质之后再采取行为。如果这样苛求防卫人,根本就不具备实行特殊防卫的现实条件。因此,表述特殊防卫的起因使用暴力犯罪的概念,是法律上的推定,其目的在于强调暴力侵害的社会危害性已经达到严重犯罪的程度。

特殊防卫起因的本质特征是严重危及人身安全。修订刑法关于“严重危及人身安全的暴力犯罪”的规定,反映了特殊防卫起因的本质属性,因此,严重危及人身安全,是特殊防卫起因的本质特征,因此,把握特殊防卫的起因,主要应坚持两个条件:第一,必须使用暴力侵害手段。修订刑法列举的特定,实践中基本上都表现为暴力方式,但也不排队以非暴力方式实施犯罪的情况。把握特殊防卫起因的条件,不仅要考虑特定的罪名,更为重要的是从暴力犯罪手段上把握其特征。这些犯罪成为特殊防卫的起因,不仅有侵害行为性质的限制,还要受到侵害手段的限制,必须是实际使用了暴力手段。同时,实施其他人身安全的暴力犯罪,也必须是实际使用了暴力手段,才能成为特殊防卫的起因。如果侵害行为是以非暴力方式实施的,就不能实行特殊防卫;第二,必须严重危及人身安全。从修订刑法列举的特定犯罪侵犯的客体分析,严重危及人身安全主要是指人的身体生命、健康等重大权益处在危险状态。暴力侵害的范围比较广泛,在暴力程度上也存在差别,并非对所有的暴力侵害者都可以实行特殊防卫。成为特殊防卫的起因,还要受侵害行为强度的限制,必须是实际使用暴力达到严重危及人身安全的程度,才能实行特殊防卫。如果暴力侵害危及人身安全并不严重,或者危及的只是财产安全,就只能实行普通防卫。

综上所述,修订刑法对正当防卫制度的重大修改,为公民行使正当防卫权提供了有力的法律保障,有利于鼓励广大人民群众见义勇为,积极同违法犯罪行为作斗争。正当防卫是有益于社会的正义行为,对防卫行为有一定限度的约束,实行正当防卫应当符合刑法规定的条件。必须准确把握防卫时机、防卫的强度及防卫目的,以有效制止不法侵害为必要。实行特殊防卫既要遵循特殊规定,又要符合正当防卫的一般条件,只有严格依照法律的规定实行正当防卫,正当防卫制度才能充分体现立法价值,在社会生活中发挥积极的作用。(黑龙江省北安市人民法院·王北华王兰波)

首先你要了解什么是正当防卫,依据<<刑法>>规定:

一、正当防卫的概念和成立条件

(一)正当防卫的概念

根据我国刑法第20条规定,正当防卫,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害行为。

(二)正当防卫的成立条件

正当防卫必须具备下列条件:

1.起因条件。正当防卫的起因条件,是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。(1)必须有不法侵害存在。(2)不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围。就该包括违法行为和犯罪行为。(3)不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度,通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。(4)不法侵害通常应是人所实施的。

事实上不存在不法侵害,行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫,属于假想防卫。对于假想防卫,应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。

2.时间条件。正当防卫的时间条件,是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行,不能实行事前防卫和事后防卫。

3.对象条件。正当防卫的对象条件,是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行,不能及于第三者,至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄,是否具有刑事责任能力,并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害,只要具有紧迫性,不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人,都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。

4.主观条件。正当防卫的主观条件,是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的,即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的,不能成立正当防卫。因此,下列三种行为,不是正当防卫;(1)防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的,以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害,尔后借口防卫加害对方的行为。(2)相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。(3)为保护非法利益而实行的防卫。

5.限度条件。正当防卫的限度条件,是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害,是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。

二、无过当防卫权

所谓无过当防卫权,有的称特殊防卫权,是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为,没有必要限度的限制,对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶,杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取正当行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”根据该款规定,实施无过当防卫,首先,必须具备正当防卫成立的上述相关条件。其次必须是针对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪。

三、防卫过当及其刑事责任

(一)防卫过当的概念和特征

防卫过当,是指防卫行为明显超过必要限度,对不法侵害人造成重大损害。其基本特征是:(1)在客观上实施明显超过必要限度的行为,并对不法侵害人造成了重大的损害。(2)在主观上对过当行为及其结果具有罪过。至于罪过的形式,只能是间接故意或者过失。

(二)防卫过当的刑事责任

防卫过当行为的罪名,应当根据具体过当行为的性质,以及行为人的罪过形式,并依据刑法分则有关条款予以确定。

对于防卫过当行为的量刑,我国刑法第20条第2款规定“应当减轻或者免除处罚”。根据司法实践经验,具体适用该款规定对犯罪人减轻或者免除处罚,应当综合考虑如下因素:

1.防卫目的。为保护国家、公共利益、他人合法权益而防卫过当的。较之为保护自己合法利益而防卫过当的,前者的处罚应更轻。。

2.过当程度:即所造成重大的损害后果与必要限度的差距。轻微过当,则罪行轻微,处罚亦应轻微;严重过当,则罪行严重,处罚相对要重。

3.罪过形式。疏忽大意的过失、过于自信的过失、间接故意,从前到后,减轻处罚乃至免除处罚的幅度与可能性应当是依次递减的。

4.权益性质。为保护重大权益而防卫过当,较之为保护较小权益而防卫过当,前者的处罚应当更轻。

《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”,这是特殊防卫权的规定。它是在1979年刑法规定的正当防卫权的基础之上而新增加的一种私力救济权。特殊防卫权的设置,对于遏制和预防犯罪以及保护公民的人身利益,无疑具有十分重要的意义。这是我国刑事立法的一项重要成果。

为了鼓励公民见义勇为,惩罚犯罪,保护防卫人的利益,《刑法》第20条第3款规定了特殊防卫权,但是特殊防卫权设立欠周密性,法律用语不规范、词意不明留有悬念,在错综复杂的刑事案件中,特殊防卫权可能被滥用,不利于人权的保护,同时会被部分法律素质不高的司法人员误解,从而造成错案。为此,笔者有必要对此条款进行阐释:

(一)何为“行凶”

在《现代汉语辞海》中,“行”是“实际地做、表示行动”。“凶”是指“杀人或伤害的行为”。“行凶”是群众性日常的用语,其内涵、外延不明确,语义含糊不清,可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为,也包括杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为。

对“行凶”的含义解释众说纷芸,第一种理解为“伤人”,第二种理解为“是指无法判断为某种具体的严重侵害公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为”。第三种是指“故意伤害犯罪”,第四种理解为“使用凶器的暴力行凶”,还有的理解为是“伤害和杀人”等…..。“行凶”不是法律术语,法律没有对“行凶”的含义明确地作出规定,而刑法上也没有“行凶”这个罪名,但刑事立法把“行凶”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等并列在一起,似乎有特殊的用意。

笔者以为,第一种理解有失偏颇,“伤人”的“伤”字是指“伤害”。而伤害包括肉体上和精神上伤害,根据刑法第20条第3款理解,伤害虽仅指肉体上的伤害,但“伤人”一词较口语化且内涵过宽,不符合刑法用语的规范性。第三种理解有局限性,若“行凶”是指“故意伤害犯罪”,那为什么不直接在条文予以规定呢?对社会危害性极大的“八类犯罪”即犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪,刑法第17条规定了“已满14周岁不满16周岁的人,应当负刑事责任”,那刑法第20条第3款为啥不直接用“故意伤害致人重伤或死亡”。又有特殊防卫权的防卫对象是针对明示暴力的犯罪行为,虽然“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”社会危害性极大,但不是一定要通过明示暴力手段才能实现的,而立法者没有把“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”列入刑法第20条第3款中,这说明“行凶”有着深层的含义。第四种的理解也不准确,如“使用凶器的暴力行凶”内涵或宽或窄,对“行凶”的性质表明单一化即使用凶器,且暴力程度不明,若赋予被侵害人对此类不法侵害者实施特殊防卫,可能要牺牲不法侵害人的人权保障作为代价,这要损害刑法的公正价值,也违背人道主义精神。第五种理解违反了语法逻辑,如果“行凶”包括“故意伤害”和“杀人”,那刑法第20条第3款为什么将“行凶”与“杀人”并列规定呢?“行凶”的含义应结合“暴力犯罪”与“危及”来诠释,“行凶”应是一种暴力犯罪行为,同时又危及人身安全的行为。从而不言得知,第二种理解较符合刑事立法精神的,但是还有不周到的地方,它还不能揭示“严重暴力”的“严重程度”,结合各家之言,笔者认为“行凶”是指故意实施足以对他人致命或严重危险到他人人身权利的暴力犯罪行为.

(二)对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解

刑法第20条第3款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指四个具体的罪名,还是指犯罪手段与此四个罪名相同或具有同样犯罪性质的犯罪行为呢?“从对本款的立法技术进行分析来看,应当认为这四种犯罪,既是指具体罪名,也可以指四种形式的犯罪手段”。

笔者以为,这里的“杀人、抢劫、强奸、绑架”应是指四种形式的暴力犯罪手段,例如,用麻醉方法强奸、刑法第267条规定的抢劫罪(携带凶器抢夺)等,这些犯罪不会危及生命安全,如允许实行特殊防卫权,有悖于立法宗旨。如果是指采用四种手段所实施的触犯刑法规定某个具体的罪名,那么应对“杀人、抢劫、强奸、绑架”作广义的理解。第一、“杀人”不仅仅指通常意义的杀人,还应包括胁迫被害人当面采用放火、爆炸、投毒等手段杀人的行为,这里为什么要当面胁迫呢?如不是当被害人的面采用放火、爆炸、投毒等手段杀害被害人,无法明确暴力犯罪是否正在进行,那无法正确地把握防卫适用的时间,可能造成事前防卫或事后防卫。第二、“抢劫”不应仅理解为对一般财物的抢劫,还应包括对象是特殊物品、违禁品的抢劫,例如《刑法》第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪,第121条规定的劫持航空器罪,第122条规定劫持船只、汽车罪。第三、关于“强奸”,不仅仅包括第236条第1款的强奸罪,还包括第236条第2款规定的奸淫幼女罪,根据2002年3月15日《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定之规定,在中国刑法中取消了奸淫幼女罪这个罪名。第四、对于“绑架”,不应单指《刑法》第239条规定的绑架罪,还应包括用绑架的手段实施的其他罪,如《刑法》第240条规定的采用绑架的手段实施的触犯的拐卖妇女、儿童罪,第353条第2款规定的采用绑架的手段实施的强迫他人**罪。第五、对四种犯罪作广义的理解,还应明确到其他性质的犯罪向此四种犯罪转化的情形,《刑法》第238条第2款规定的暴力非法拘禁致人死亡转化为杀人罪,第241条第2款规定的强行与被收买的妇女发生性关系行为转化为强奸罪,第269条规定的转化型抢劫,但不包括第267条第2款规定的携带凶器抢夺转化为抢劫罪。第267条第2款规定的抢劫罪,这是刑事立法上特殊规定,此罪没有明显暴力(关于暴力含义阐述见下文),故不应赋予特殊防卫权。

(三)对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解

第一、“人身安全”中“人身”和“安全”作何解?“安全”比较好理解,应是“没有受到威胁或侵害”之意。关于“人身”是何意呢?在《现代汉语辞海》中,“人身是指个人的生命、健康、行动、名誉等”,通常是指人的生命权或健康权。结合国外法和刑法第20条第3款规定的立法精神来看,“人身”应理解为“生命权、身体权、贞操权”等。第二、“其他”何指?这里的“其他”应是除了“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之外的暴力行为,因为同一法条中不会出现两处具有相容关系的概括性词语,否则就应当合并“同类项”。“其他”是对刑法条文中规定的具体暴力犯罪的罪名的省略和概括,这是刑事立法的一种手段,要想把特殊防卫权的对象一一列举出来,是不符合实际的,是不现实的,可以遵循一般性原则来规定。但其范围是明确的,立法者在条文中列举了杀人、抢劫、强奸、绑架等四个有代表性的暴力犯罪的罪名,用一个包容性词语“其他”以表示对没有穷尽所有的暴力犯罪罪名的省略与概括。同时,法条中列举了有代表性的四个暴力犯罪的罪名是对“其他”所概括的内容的提示。另外,“其他”的暴力犯罪程度应达到了严重危及人身安全的程度。

笔者认为,“其他”应包括《刑法》第123条规定的暴力危及飞行安全罪、《刑法》第226条规定的强迫交易、《刑法》第234条规定的故意伤害罪、《刑法》第237条第1款规定的强制猥亵妇女罪、《刑法》第238条规定的非法拘禁罪、《刑法》第242条第2款规定的聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪、《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪、《刑法》第307条第1款规定的妨害作证罪、《刑法》第316条第2款规定的劫夺被押解人员罪、《刑法》第317条第2款规定的暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、《刑法》第333条第1款规定的强迫**罪、《刑法》第353条第2款规定的强迫他人**罪、《刑法》第358条第1款规定的强迫卖淫罪等等。第三、“严重危及”如何把握?“危及”是“有害于或危险到”之意。在刑事司法实践中,“危及”应是指不法侵害可能损害到防卫人的人身安全,而不是以己经损害到防卫人人身安全作为衡量标准,这里的“危及”是或然性概念,不是己然性概念。我国是根据主客观相统一的归罪原则,要正确把握“危及”涵义,应结合主、客观相统一的原则且还要看暴力行为的严重性之强度。“严重”与“危及”不可分离,“严重”修饰暴力手段的强度性质,严重判断标准应以防卫人所处形势进行判断,即“防卫人正遭受着致命伤害或生命安全的紧急威胁”为标准。另外,犯罪的暴力程度,一方面可以根据暴力的性质来认定,如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等,通常是暴力形式表现出来的。另一方面还可以根据暴力行为的后果来认定,这就结合刑法规定的法定刑幅度来认定,如果法定最低刑是三年以上徒刑的,可以说明这些暴力犯罪是达到严重的程度,如果法定最高刑是三年以下徒刑的,可以说明这些暴力犯罪是未达到严重的程度,是轻暴力犯罪。例如,《刑法》第257条规定的暴力干涉婚姻自由罪、《刑法》第277条规定的妨害公务罪、《刑法》第247条规定的暴力取证罪、《刑法》第256条规定的破坏选举罪。“危及”如何掌握呢?“危及”是修饰暴力行为后果的程度。在主观上,“危”足以让防卫人感到危险将来临且惊惶失措。在客观上,“危”有可能转化为损害“现实”的紧迫性。要掌握“危及”的涵义,根据如下公式即可,损害的现实可能性+紧迫性=“危及”,也就是说,如果某种暴力犯罪的存在足以使法律所保护的人身权利随时遭受不可能挽回的损失状态时,那么可以说这时人身权利所遭受的暴力侵害是处严重危及状态。第四、“暴力犯罪”的诠释。“暴力”是指不法侵害人对防卫人的人身进行打击或强制。刑法规定暴力犯罪的罪名众多,不可能是每个暴力犯罪的都可以实行特殊防卫权,否则损害刑法的公正价值目标。这里“暴力犯罪”是特定暴力犯罪行为且是能通过有形的形式表现出来的(明示的暴力),这暴力犯罪行为必须达到了严重危及人身安全程度时,才可以允许防卫人对不法侵害人行使特殊防卫权。如果不法侵害人不是通过明示的暴力方法进行侵害的,防卫人不能得知侵害行为是否严重“危及”人身安全,一般不能适用特殊防卫条款,只能适用普通防卫权即正当防卫权。另外,这里的“暴力犯罪”的犯罪形态应是未遂状态。犯罪形态包括犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂。如果是犯罪完成形态的话,一方面这时的“暴力犯罪”的行为已停止,如允许防卫,也是事后防卫,这容易造成防卫人滥用防卫权;

另一方面,如对某犯罪行为实行防卫权,则此犯罪是不可能进入完成形态的,否则失去了防卫人也没有所谓正当防卫的问题,例如杀人罪。实际上,不管防卫人进行防卫的场合处于何时,不法侵害人所实施暴力的犯罪大都处于未遂状态。

有社会就存在冲突,对于冲突的解决仅靠国家来执行是不行,且不现实,国家必须把某一项权利赋予公民用救助以稳固社会的安定。特殊防卫权的设立,无疑是我国刑事立法的进步,但是特殊防卫权的滥用可能破坏刑法的机能,不利于人权保障。本文的阐述,正是笔者目的之所在。