2002年8月7日至10日,全国外国法制史研究会第十五届年会在贵州省贵阳市召开,来自全国各高校的百余名专家学者参加了本次年会。在为期四天的会议期间,与会专家学者围绕中国与世界的司法改革、英美司法制度改革、日本司法制度改革、亚非地区司法制度改革问题、中国司法考试制度与法官制度等专题,展开了深入的探讨和交流。
司法改革:中国与世界
贺卫方教授以“司法改革:中国与世界”为题,指出:司法改革不仅是中国的话题,也是世界各国共同的话题。当今的司法改革有三个发展趋势:第一,意识形态和社会制度的差异开始淡化;第二,民族意识、宗教冲突和本土文化兴起;第三,贸易自由化使各国在法律方面的交往日益方便,国外的法学知识对中国的影响也日益广泛。中国的司法改革有如下几个特点:第一,中国司法改革的特点是社会主义因素占主导地位;第二,职业主义的兴起是过去10年最令人瞩目的现象;第三,外来知识持续引入,但不断受到本土文化的阻却,表现在:诉诸人心的观念、官方权力的过分依赖及后现代法学思潮的影响。
方立新教授对贺卫方教授的发言做了回应,认为:中国的司法改革取得了显著进步,其表现就是司法独立观念获得学者们的普遍认同以及司法考试的成功。同时,也应注意两个方面的问题:第一,司法精英化应与民主化相结合;第二,要注重精英化与专业化之后的人权保障。
铃木敬夫教授就日本对韩国殖民统治时期的治安法进行了主题发言:首先,介绍了日韩合并前治安法的特色;第二,思想犯处罚规定的产生;第三,朝鲜审判程序的简单化;第四,台湾的刑事司法与一审终审制。
张中秋教授认为:对司法制度深入研究的同时,还应进一步提升研究的层次:第一,应从制度研究走向类型研究;第二,研究外国司法制度应与中国司法制度的背景知识双向互动与透视;第三,对外国司法制度应进行更深入与系统的研究。
费安玲教授以“罗马法研究与中国民法典”为题做了发言,认为:法制史的研究对法律制度和法律程序的设计十分重要。在我国民法典的起草过程中,罗马法研究可以给我们以启迪。它不仅仅可以给我国民商法提供制度渊源,更能提供人文关怀的思想和理念渊源。这是我国百年民商法文化所追求的。目前我国法学界存在着两种文化冲突现象:提倡全面国际接轨与突出中国特色。对此,我们应进行深刻反省。
徐国栋教授对法学阶梯的两个片段进行了分析。首先,简要介绍“品词”研究方法与所用文本;第二,以往对两阶段论的解释;第三,马克思主义与上述两阶段的转换关系;第四,两阶段论的意义;第五,退化论的矛盾;第六,退化论对希腊文化的影响;第七,退化论对现在的影响;第八,自然法的高级法地位的由来。
英美司法制度改革
李红海博士就普通法司法技术对我国司法实践的借鉴意义发表了自己的观点,指出:司法技术就是法官在司法过程中所运用的技术,它对于司法独立具有非常重要的意义,并能推进基层司法实践,使我国司法制度适应WTO规则的要求。司法技术的内容包括:区别技术、寻找案件争执点技术、价值之争转化为工具之争技术等等。司法技术是一种个人的体验,我们应从个人的经验中总结出一般性知识,将别人的经验总结成一般性知识,再转化为个人经验,进而把自发的东西转化为自觉的认识。
高鸿钧教授认为:正当性规则来自于经验和社会共同体,所以,应当避免统一的制度设计;英国普通法从实践中来,偏重经验,而中国则相反。
方立新教授认为:法律技术对强调司法职业的专业性具有重大意义;司法人员的法律信仰比技术更重要;我们对西方司法制度的借鉴,应分清其优劣,不能绝对化。
李拥军老师认为:陪审制度是美国最具特色的司法制度之一,也是现代美国司法公正的象征之一。民主信仰、个人主义和反权威精神、正当程序、判例法体系是美国陪审制度存在的社会文化基础。事实上,它自身的良好机制为实现司法公正发挥着积极的功能。但是,它的一致裁决原则、感情因素的干扰、诉讼效率的低下等问题也对司法公正的实现有一定的不利影响。
李昌道教授认为:陪审制度应与其他制度配合起来使用,例如,诉讼制度、律师制度、证据制度及法律理念的配合。在横向方面,美国陪审制度不仅应与英国相比较,而且应与德国参审制相比较。另外,美国陪审制度中的一致裁决制度马上要取消了,对此,我们应予以高度关注。
高尚老师认为:美国陪审制度中有许多具体制度很值得我们研究。陪审制与中国司法制度的兼容存在着问题,表现在三个方面:首先,我国陪审制与美国陪审制的民主功能的理论基础不同;其次,两者的融合存在着文化背景的障碍,包括四个方面:服从权威、法院决定、陪审团的非职业化倾向未能改变我国法官职业化弱点、陪审员行为不当之救济方法的缺失;再次,我国目前的司法状况不适合实行陪审制度,应该走类似于日本的第三条路。
贺卫方教授认为:陪审团制度是全世界法学家都感兴趣的问题,但陪审制度离开英语国家却无法很好的生存。英美陪审制度的最大作用在于减轻和推卸司法责任。
蒋岩波教授认为陪审制度不存在效率低下问题。从时间上看,连续审理可以加快审判速度;从金钱上看,陪审制度可以减轻诉讼成本。因此,就整个制度上考虑,它是符合效率价值的。
贺卫方教授认为应注意以下问题:第一,英国法律职业的保守与改革问题;第二,英国的律师职业和法官职业的关联性;第三,英国法律研究中怎样寻找理论的问题;最后,英国的法律职业与中国社会的关联。
董茂云教授指出:司法制度的变革既有民族性又有世界性,而民族性是主流;司法制度的变革既受传统文化的支撑,又受其制约;中国不应移植辩诉交易制度。
周伟文教授认为:司法的公正与效率未必是一对对立的价值。目前我国司法的不公正很少是由追求效率而造成的。美国对辩诉交易的接受在于其宪法精神,强调契约自由精神。而我国的宪法精神与其不同,所以无法简单地按照我们的标准来判断其好与坏。
日本司法制度的改革
曲阳老师以“法治理念变迁与司法制度改革”为题进行了主题发言,指出:当今日本的司法改革并不只是单纯的制度层面的改革,它已深入到了法治理念的变迁,并由此启动了司法制度的诸多变革。此次司法改革在理念上的变化主要有:确立“法的统治”理念;司法是支撑“公共性空间”的支柱。日本司法改革对中国的启示是:理念先行;司法改革的定位;学者的作用;强化司法在社会中的地位。
彭勃老师认为:日本三次司法改革具有不同的特点:明治时代的改革广泛引进西方制度,自上而下地进行改革,与政治改革同步;二战后的改革,主要模仿美国,在外来压力下被动接受,也是和政治改革同步;本次改革,也主要以美国模式为主,但是,它属于自下而上的改革,而且与政治改革脱钩。
李道刚教授提出以下观点:第一,日本在引进西方司法制度时是纵向的,而中国则是横向的;第二,现代法治国的概念有所变化,开始从形式转向了实质;第三,司法改革不应进入相对主义的误区。
邓曾甲教授认为:日本临时司法改革意见书及围绕它而展开的争论,是日本在战后美国主导下的法制民主化之后,由日本政府自主进行的第一次司法改革。其基本内容主要包括两个部分:法曹一元化制度和改良司法制度的具体措施,重点有三个方面:改善法官待遇与地位;裁判程序的合理化;改革简易程序。
冯卓慧教授认为:日本国民积极参与了司法改革,尤其是律师。而中国的律师由于素质等原因被排除在司法改革之外。我们应当提倡“大司改”概念,将律师制度的改革纳入到司法改革中,提高律师素质。
李红海博士认为:在法治问题上,英美与德国是不同的,英美是由开放到民主再到提倡人格尊严,而德国则是一人监督下的法治国。在这一点上,中国与德国相似。
郭志祥教授认为:日本的法治进化过程与中国相类似,建立法律共同体是必要的。中国应当学习西方以建构自己的法律体系,法律的成长必须有市民化的基础。
王晓锋硕士在主题发言中介绍了日本1923年陪审法的结构内容以及缺点,从法律移植的角度分析了日本陪审法失败的原因以及日本司法改革对我国的借鉴意义。
任强教授认为:西方国家的陪审制度是司法公正的象征。自生自发秩序在中国是不存在的;黑格尔的存在就是合理的理论在中国也是行不通的。
陈颐老师认为:以日本陪审制的起伏为鉴,我国目前的司法改革运动似乎不宜从一个极端走向另一个极端,可以考虑在司法过程内部采用类似于“混合政体”的模式,从而融合司法运作中的精英因素与平民因素。
张锐智教授论述了美国司法审查制在权力监督中的作用,认为美国的司法权对立法、行政权都有较强的制约。美国司法审查制度中的“宪法至上”、“监督权力”、“依法治国”等精神和具体制度对完善我国法治具有一定的启示意义。
张文政教授认为:法律是有时间差的;司法审查是个法治主义问题;违宪审查和权力制衡的精髓在于“民主至上”。
亚非地区司法制度改革问题
何志辉老师以“口头非洲法:从司法看传统习惯法文化”为题,指出:从司法依据看,非洲习惯法并没有书面文本,司法过程也没有书面程式;而习惯法文化的口头传播和发展,表现为丰富的口头文化。这种口头性的习惯法,蕴涵着非洲人民长期积累的司法经验与智慧,颇具研究价值。
夏新华教授认为:口头非洲法是对非洲法律文化总结的一个部分,具有本身的特色,但它只有在司法层面上才能体现正义价值。
洪永红教授认为:口头非洲法是最具有特色的一个法律现象,对中国少数民族习惯法的研究有借鉴意义。
徐国栋教授赞成何志辉老师的研究方法,但对其研究视角却持不同观点,认为以殖民者的视角来研究非洲法是不可取的。何文所称的习惯法在本质上是制定法。同时,徐教授对“非洲法”的名称提出了质疑。
中国司法考试与法官制度
冷霞硕士对近代中国的司法考试制度进行了分析,认为:近代中国司法考试制度的目的在于选拔司法人才,与现今司法考试制度形成法律职业共同体和强大的司法力量的目的不同。而这一目的也就决定了近代中国司法考试制度优缺点并存的特征。
王健教授指出:近代中国的司法考试是个发展的过程,而收回治外法权贯穿于整个近代中国的法制发展过程之中,这是我国近代法治发展的重要特征。
龚汝富教授认为:民国时期的中国已经出现了一些法律精英;冯卓慧教授认为:司法考试可以起到指引法官扩大知识面的作用,而我国自清末以来就有这个传统。
余辉老师以“中国法官制度:发展与变革”为题提出了自己的观点,认为:在中国社会转型、体制转轨背景下展开的法官制度改革,其基本趋势和总体发展走向是日益淡化法官的行政性和大众化色彩,不断强化法官的专业性和精英性特征。
徐静琳教授认为:法官制度改革是司法制度改革的亮点。司法独立应包括三方面内涵:司法权独立、法院独立和法官独立。但是,法官应当平民化。
朱晓博士认为:除了从制度变迁的角度考察我国法官制度的变革外,还应从法官和研究者的视角来考察我国的法官制度。
一、法制新闻报道新的特点
(一)法制新闻报道对象范围不断拓展、报道比例不断上升
法制新闻就是社会生活各方面新近发生的与法制相关的、有新闻价值的事实的报道。所谓法制,概括地讲就是国家的法律和制度。现在,法制报道的对象范围已超出了政法部门,包括了社会生活各个方面与法制有关的一切内容。
因为从我现实情况看,其范围决不只限于国家立法、司法、法律监督这些专业部门的活动,而是涉及亿万人民生活的各个方面。它大到包括国家宪政和社会主义民主建设领域,市场经济法制领域,小到家庭婚姻以及衣、食、住、行,娱乐等方面的法制问题。另一方面,法制新闻报道是我国民主建设过程中一项重要任务,也是加强精神文明建设的重要途径,因此,法制报道比例的不断上升,是社会发展必然的结果和要求。有研究者对我国三家综合性报刊,《羊城晚报》,《新民晚报》,《北京晚报》在同一个月中的法制报道的数量及其比例进行了一次量化统计:
1995年,这三家报纸法制新闻的报道量(比例)分别105条(2.1)、95条(1.9%)和110条(2.3%);
2000年这三家报纸法制新闻的报道量(比例)分别是232条(8.2%)、202条(7.5%)和248条(8.9%)。
由此可见,法制新闻报道以其本身新奇有趣,与百姓生活息息相关的特点,成为了人们所喜闻乐见的题材。
(二)法制新闻报道的宣传和教育功能不断强化市场经济就是法制经济,必须建立以法律为准绳的市场游戏规则。
但我国过去市场经济不发达,要让适应计划经济的人们来适应市场经济的游戏规则必须加强法制宣传,应该让“障碍——符号(法律规范)尽快和更广泛地传播。它们应该被所有的人接受,它们应该形成每个人与其他人之间的话语,让所有的人用这种话语来彼此制止犯罪,让这种真币在民众头脑中取代犯罪的虚假利润。”所以,作为大众传播的法制新闻在法制宣教方面的作用是其他宣传手段无法替代的。
一、是法制新闻的传播具有广泛性和经常性,它拥有最为广大的受众群体,并且有报纸、广播、电视、网络等多种媒体经常性的、随时随地的传播报道,它对公众的辐射面和影响频度都是其他宣教手段所无法企及的。
二、是法制新闻宣教目的的潜在性,它可以有效的消除受传者接受宣传教育的逆反心理。当然,严肃的法制新闻不应当仅仅满足于给人们提供茶余饭后的谈资,而且还应当承担向社会传播法律知识、帮助人们提高素质的使命,这也是我们常说的法制报道工作者的社会责任。
在普法宣传教育上,应用最多的就是以案说法或对法制报道提供相关的法律资料,这样做,读者就可以容易的了解案件,理解其中法律专业术语的含义。例如
2001年4月18日《羊城晚报》上的一篇报道,标题为:定罪量刑讨价还价(引
题)“辩诉交易”首登我国法庭,25分钟审结一起故意伤害案(主题)。当读
者看到该标题时,一般人都会对“辩诉交易”产生疑问,不知其意。于是编者在
新闻旁边用一小块空间对“辩诉交易”进行名词解释,当读者理解了它的含义
后,自然容易看明白案件事实了。
(三)法制新闻报道形式不拘一格随着法制报道的日益普及和快速发展,它已经突破过去消息、通讯的那种传统写作模式,而逐渐向着多样化的方向发展,报道内容结构设计上追求最佳效果。
首先,报纸报道主要表现在标题的制作和篇章结构新颖安排上。如《夜里恶狠狠抢车,白天羞答答捂面(引题)掀开“盖头”是歹徒(正题)》。其报道内容通过一系列疑问把读者吸引住,使读者带着疑问去阅读这篇报道。
再看下面标题:
《一本正经“抓赌”煞有介事罚款(引题)假警察成了真囚犯(正题)》
《一女嫁三男法院做“减法”》等
这些标题的显著特点就是给人留下悬念,新奇有趣,引人注意。因此,好的标题是文章的点睛之笔,读者一看,或能知其要领,或能受到深刻的启发、激励、感染和教育,产生强烈的阅读兴趣,起到先声夺人的作用。报纸还创设读者信箱栏目,让读者谈自己意见看法,或让专家解答读者提出的法律问题。
其次,电视主要是让受众或法律专家共同参与到报道中来。如中央电视台的“今
日说法”节目,每一期节目都会请一位法律专家进行现场点评,以案说法。再如重庆电视台的“拍案说法”节目,用案由再现的方式向观众讲述案情的来龙去脉,点点“暴光”悬念,然后由法律专家与现场观众一起讨论,不知不觉中把法制观念和法律知识灌输给了观众。
这样做,不仅可以增强报道内容的客观真实性,而且有利于贴近百姓,体现媒体对社会的一种人文关怀,从而吸引更多的受众。有的还利用现场直播或实况录像录音进行报道,给受众以强烈的视觉冲击产生法律效果记忆。
复次,把法制报道渗透到其他类报道当中,但是事件本身与法律有着密切关系,从而它也能同时发挥出法制报道的功能。例如2002年3月5日北京某报的《房产周刊》专内,一篇《房产纠纷诉讼大幅增加说明了什么》报道,其中大篇幅的是说房屋质量差,物业管理不善等问题,但最终还是点到了法律问题上,并且最后引用了法院院长的谈话:“说明消费者法制观念增强,学会运用法律武器来保护自己合法权益,这是社会的进步,也是消费者日益成熟的表现”,同时也反映出涉及房地产的法律法规不健全,不配套等
起诉便宜主义已成为现代世界各主要国家普遍采用的一项起诉原则
1大陆法系国家:起诉便宜主义已为刑事诉讼法所确认,暂缓起诉制度在法律中得以确立。
资产阶级革命胜利后,大陆法系主要国家起初实行严格的起诉法定主义。这些国家确立起诉法定主义的初期,严格的起诉法定主义对确保国家刑罚权的实现,惩罚犯罪,维护国家和社会公共利益,发挥了积极的作用。然而,随着刑事司法价值观念的不断更新,传统的报应刑罚观让位于目的刑、教育刑罚观,同时也转向了一般预防和对犯罪人特殊预防并重的轨道,起诉法定主义不利于犯罪人改过自新,增加了诉讼成本,导致司法资源被严重不足等问题。由于上述起诉法定主义的种种不足,大陆法系国家通过实践探索,意识到提起公诉时赋予检察官一定的不起诉裁量权的必要性,由是确立了起诉便宜主义。不过,各国法律对于检察官适用起诉便宜主义形式的规定是有所不同的,如微罪不起诉、起诉保留、起诉犹豫、放弃起诉等等。
1)德国的起诉保留制度及其评价。
在德国,从1877年刑事诉讼法生效至20世纪50年代,一直实行起诉法定主义,检察官不起诉裁量权受到严格限制。20世纪60年代以后,随着犯罪率的不断增长,德国的起诉法定主义受到挑战,司法界逐渐接受起诉便宜主义,对刑事诉讼法逐步进行了修订。1964年,议会通过法律赋予检察官享有起诉斟酌权,亦即赋予检察官一定的不起诉裁量权,起诉便宜主义逐渐确立。
起诉保留,又称附条件的不起诉,即指以暂时不提起公诉为手段,在法律规定追诉的保留期间内,检察官考察行为人与被害人之间的和解情况,及暂缓起诉后的生活行为情况,以便决定是否再行起诉的制度。根据该项制度,在德国,检察官可以要求被告人在一定期限内选择:(l)给付一定款项,弥补行为造成的损害;(2)向某公共设施或者国库交付一笔款项;(3)作出其他公益给付;(4)承担一定数量的赡养义务。被告人如在规定期限内履行这些要求,对其行为不再作为轻罪追究,否则,就可作出轻罪追究。
就利用司法资源解决刑事案件的有效性而言,起诉保留决定是一种合乎实际并且非常有效的手段。总体说来,德国起诉保留制度的创立,是诉讼理念的一个重大变化。正如有的德国学者指出:今天的检察机构似乎是一个“不起诉”机构而非一个起诉机构。
2)日本的起诉犹豫制度及其评价。
日本刑事诉讼法明确规定了起诉便宜主义。日本的起诉便宜主义深深地影响了世界许多国家的刑事立法、司法。日本检察官行使不起诉裁量权主要有微罪不起诉、起诉犹豫、附保护观察不起诉、放弃起诉等几种形式。
起诉犹豫制度,是指在保留追诉的期间内,检察官为了鼓励犯罪嫌疑人改过自新及预防其再度犯罪,将缓起诉的人交付保护管束,如果其违反保护管束规定,检察官就撤销原来的缓起诉决定,再行起诉。现行日本刑事诉讼法典第248条规定:“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情况与犯罪后的情况,无追诉必要时,可以不提起公诉”。其基本特点:一是被告人的行为已经构成犯罪;二是是否起诉,法律不作明文规定,而由检察官根据犯人的年龄、性格、犯罪的具体情况自行决定。据统计,“日本的起诉犹豫占全部不起诉案件的90%左右,占全部刑事案件的25%一30%左右。”
这种以刑事诉讼中的起诉便宜主义为基础而创制形成的暂缓起诉(起诉犹豫)制度,可以尽早地把不具有可罚性及必要性的犯罪人从刑事诉讼中抽离出来,以便尽可能减少其回归社会的障碍,从保障人权,打击犯罪,充分适用刑事政策预防犯罪以及减少讼累等角度考虑,具有非常文明的积极的性质和价值。
2英美法系国家:检察官在刑事诉讼中享有广泛的不起诉裁量权。
1)英国
英美法系国家法律上并没有起诉便宜主义和起诉法定主义的明确规定,但检察官却拥有广泛且独立的自由裁量权。
英国在司法实践中一直实行起诉便宜主义,允许将案件是否起诉到法院进行自由裁量。王室检察院在决定是否起诉时,有两个明确的阶段:第一阶段是证据检验,即经过审查,检察官必须确信,有充分的证据可以形成有罪判决的现实期望,这种“定罪的现实期望”是一个客观的检验标准,一旦该案件未通过证据检验,检察官便可以决定不起诉;第二个阶段为公众利益检验,在完成证据检验后,倘若出于公共利益的考虑,没有必要追究被告人的刑事责任,检察官也可以作出不起诉的决定。
2)美国
美国的检察官实行个人负责制,由于个人对犯罪定义和处刑选择的不同,为实现个案公平,有必要赋予检察官较大的自由裁量权,为其行使不起诉裁量权提供必要条件。美国检察官行使职权个人负责制的基本模式:一是检察官对检察官办事处的一切问题有最终决定权;二是在具体的案件中,有权决定案件的调查和起诉。美国检察官决定起诉的案件还有审判等环节的审查予以制约,而检察官决定不起诉的案件则无人制约。所以,检察职能的独断性在不起诉决定上表现得尤为突出。因此,美国的判例法和有关的刑事诉讼法律都认可了“选择性起诉”的原则,该原则的基本理念是,检察官不必把所有的刑事案件都交给法庭审判,可以有选择地对其中一部分案件作出自由裁量,决定不起诉。
3两大法系检察官不起诉裁量权的差异与融合
传统的大陆法系与英美法系检察官不起诉裁量权有其各自的特征,差异也较明显。然而,自20世纪六、七十年代以来,特别是近十几年以来,伴随着刑事犯罪的激增,司法资源出现严重不足。同时,各国法文化交流、融合的加强,两大法系检察官不起诉裁量权呈现出共同发展的趋势:
第一,检察官不起诉裁量权有扩大的趋势,各主要国家都通过改革检察制度,赋予检察官更加广泛的不起诉裁量权。
第二,检察官行使不起诉裁量权的独立性进一步增强。大陆法系的德国和法国检察官行使不起诉裁量权历来受到比较严格的限制,主要是法官的控制和被害人的申诉。近年来,法官对检察官的裁量权的控制逐渐削弱,检察官独立决定的空间有所扩大。
第三,对检察官行使不起诉裁量权,大都辅一相应的监督制约机制。如日本的检察审查会制度和准起诉程序制度,德国的经管辖法院审查制度等等。
应当看到,大陆法系和英美法系国家赋予检察官不起诉裁量权的大小,都是与其国内的实情紧密相连的,客观地说,两大法系所采取的起诉便宜主义,都是在不断地应对时代的挑战,处在相互融合的发展变化之中,合则用,不合则改。对外国和我国台湾地区的暂缓起诉制度的考察德国刑事诉讼法和我国台湾地区刑事诉讼法对暂缓起诉制度进行了较为详细的立法规定。根据这些立法的规定,暂缓起诉在国外和我国台湾地区的主要要件如下:
第一,适用暂缓起诉的案件范围。适用暂缓起诉的案件一般是轻罪案件。德国《刑事诉讼法》第153条a规定,适用暂缓起诉的案件限于轻罪案件。我国台湾地区的刑事诉讼法规定,暂缓起诉适用的范围是犯罪嫌疑人可能被判处三年有期徒刑以下之刑罚的案件。
第二,暂缓起诉的实施条件。德国刑事诉讼法规定,经负责开始审理程序的法院和被指控人同意,检察院可以对轻罪暂时不予提起诉讼,即决定暂缓起诉。我国台湾地区刑事诉讼法规定,检察官实行暂缓起诉决定,须经被告人同意。可见,经犯罪嫌疑人同意是检察官决定暂缓起诉的普遍遵守的条件。
第三,暂缓起诉的考验期间和遵守或履行的义务。暂缓起诉一般都规定了考验期间和应履行的义务。德国刑事诉讼法规定了被暂缓起诉人应当履行的义务及其期限。该法典第153条a第一款规定:(一)经负责开始审理程序的法院和被指控人同意,检察院可以对轻罪暂时不予提起诉讼,同时要求被告人:(1)作出一定的给付,弥补行为造成的损害;(2)向某公共利益设施或者国库交付一笔款额;(3)作出其他公共给付;(4)承担一定数额的赡养义务。我国台湾地区《刑事诉讼法》第253条之二也作了类似的规定。
第四,暂缓起诉的撤销。我国台湾地区《刑事诉讼法》第253条之三规定:“被告于缓起诉期间内,有下列情形之一者,检察官得依职权或依告诉人之申请撤销原处分,继续侦查或起诉:一、于期间内故意更犯有期徒刑以上刑之罪,经检察官提起公诉者;二、缓起诉前,因故意犯他罪,而在缓起诉期间内受有期徒刑以上刑之宣告者;三、违背第253条之二第一项各款之应遵守或履行事项者。检察官撤销缓起诉之处分时,被告已履行之部分,不得请求返还或赔偿。”
第五,暂缓起诉的效力。德国《刑事诉讼法》第153条a规定,被告人履行要求、责令时,对行为不能再作为轻罪予以追究。不履行,重新予以追究,已经履行的部分不予退回。我国台湾地区刑事诉讼法规定,暂缓起诉在缓起诉考验期内,没有被撤销的,作出不起诉处分。不起诉处分作出后,除非发现新的事实或证据者,或有法定再审之原因者,不得再行起诉或侦查。缓起诉在考验期内被撤销者,继续侦查或起诉。暂缓起诉作出后,被羁押的犯罪嫌疑人必须立即释放。扣押物应立即发还。但法律另有规定、再议期间内、申请再议中遇有必要情形,或应没收或为侦查他罪或他被告之用应留存者除外。
第六,暂缓起诉的送达。我国台湾地区《刑事诉讼法》第255条规定,检察机关作出暂缓起诉处分的,或撤销暂缓起诉的,自书记官接受处分书原本之日起五日内,应制作附理由的暂缓起诉书,或附理由的撤销暂缓起诉书,应以正本送达于告诉人、告发人、被告及辩护人。缓起诉处分书,还应送达与遵守或履行行为有关之被害人、机关、团体或社区。
第七,暂缓起诉的救济和审查程序。我国台湾地区刑事诉讼法规定了对暂缓起诉不服的救济程序和对撤销暂缓起诉不服的救济程序。1.告诉人(主要是被害人)对暂缓起诉不服的救济程序。告诉人对暂缓起诉决定不服的,自接到缓起诉处分书后,有权于七38日内,经原检察官向直接上级法院检察署检察长或检察总长申请复议。原检察官认为申请有理由的,应撤销暂缓起诉,作出继续侦查或起诉的决定。原检察官认为申请无理由的,应立即将该案卷宗及证物送交上级法院检察署检察长或检察总长。逾期申请的,驳回申请。原法院检察署检察长认为必要时,在案件送交上级检察机关检察长之前,有权亲自或命令其他检察官再行侦查或审核,分别作出撤销或维持原暂缓起诉决定;维持暂缓起诉决定的,应立即送交上级检察机关之检察长或检察总长。上级法院检察署检察长或检察总长认为申请无理由的,应予驳回申请;认为有理由者应作出以下决定:侦查未完备者,可以亲自或命令其他检察官再行侦查,或命令原法院检察署检察官续行侦查;侦查已完备者,命令原法院检察署检察官起诉。2.依职权审查。检察官作出暂缓起诉决定的,如告诉人没有申请复议,原检察官应依职权直接送上级法院检察署检察长或检察总长审查,并通知告发人。3.被告人对撤销暂缓起诉不服之救济程序。被告人接受撤销缓起诉决定书后,有权于七日内以附理由的书面申请,经原检察官向上一级法院检察署检察长或检察总长申请复议。原检察官认为有理由者,应取消撤销暂缓起诉决定。原检察官认为申请为无理由的,应立即将该案卷宗及证物送交上级法院检察署检察长或检察总长。逾期申请的,应予驳回。原法院检察署检察长认为必要时,可以亲自或命令他检察官再行侦查或审核,分别作出取消或维持撤销暂缓起诉的决定;维持撤销暂缓起诉决定的,应立即送交上级法院检察署检察长或检察总长复议。上级法院检察署检察长或检察总长经复议认为,申请无理由的,应驳回申请;认为有理由的,应撤销原检察官作出的撤销暂缓起诉决定。
第八,暂缓起诉期间公诉效力停止进行。德国《刑事诉讼法》第153条a第三款规定:“在履行期限进行期间,时效停止进行。”我国台湾地区《刑事诉讼法》第253条之第二款规定:“追诉权之时效,于缓起诉之期间内,停止进行。”暂缓起诉是检察官公诉裁量权的一种形式。暂缓起诉具有以下特征:
第一,暂缓起诉是起诉的一种形式,是对应当提起公诉的犯罪嫌疑人实行的一种特殊的起诉方式。暂缓起诉和不起诉不同,不起诉的案件符合法律规定的不起诉的要件,检察机关应当按照不起诉处理。只有符合法定起诉要件的案件,检察机关才能在自由裁量权的范围内,作出暂缓起诉的决定,一旦缓诉期满,才会作出最终是否起诉的决定。
第二,暂缓起诉符合公益目标。检察机关对于符合公诉条件,但根据具体的情况不提起公诉更有利于公共利益、犯罪嫌疑人和被害人利益的,才能作出暂缓起诉。
第三,暂缓起诉必须规定一定的缓诉期间。对于暂缓起诉的犯罪嫌疑人,为了考验犯罪嫌疑人是否真正有悔罪、补偿被害人损失、消除其行为给社会造成的危害等表现,必须给犯罪嫌疑人规定一定的缓诉期间。同时也是为犯罪嫌疑人考虑,我们不能让犯罪嫌疑人无定期限或者长期处于一种不确定状态,一旦期限届满,诉与不诉一定要有个结果。
第四,作出暂缓起诉决定时,必须规定犯罪嫌疑人在暂缓起诉缓诉期内遵守或履行的法定义务。为了消除犯罪嫌疑人涉嫌犯罪行为给被害人造成的损害、给社会带来的危害,及消除其再次犯罪的可能性,应该规定犯罪嫌疑人在缓诉期内,遵守或履行的法定义务。这些义务应包括三个方面:一是弥补给被害人造成的损害,包括精神和物质的损害;二是弥补给社会造成的危害;三是改造犯罪和预防再犯的措施。
第五,暂缓起诉是在一定条件下,保留不起诉的可能性,也保留了起诉的可能性;其最终结果是不起诉,或撤销暂缓起诉,提起公诉。暂缓起诉既不是不起诉,也不是立即起诉,而是暂时不起诉。倘若暂缓起诉人违反了法律规定的义务,或具有其它应当撤销暂缓起诉决定情形的,检察机关可以撤销暂缓起诉决定,对犯罪嫌疑人提起公诉。在暂缓起诉考验期内,如果犯罪嫌疑人认真遵守或履行了法定的义务,没有其它应当撤销暂缓起诉情形的,暂缓起诉期满,检察机关应当对犯罪嫌疑人作出不起诉决定。
第六,暂缓起诉决定,必须经犯罪嫌疑人的同意。暂缓起诉是在犯罪嫌疑人同意的情况下实施的一种“恢复性司法措施”,是否同意由犯罪嫌疑人决定。因为,根据司法公正的标准,任何人都有要求接受公正审判的权利。接受审判是犯罪嫌疑人的一项权利,犯罪嫌疑人可以要求接受审判,也可以在接受一定条件下放弃审判。在犯罪嫌疑人要求审判的情况下,检察机关有义务提起公诉。只有在犯罪嫌疑人放弃审判,同意接受暂缓起诉决定时,检察机关才能作出暂缓起诉决定。暂缓起诉是公诉裁量权的重要内容之一。暂缓起诉的价值在过去没有受到太多的重视,但随着犯罪率的不断升高,人们对刑罚目的性的认识,以及对公诉目的性认识的不断深刻,各国开始普遍重视暂缓起诉在实现诉讼经济,保护被害人、犯罪嫌疑人权利,以及恢复犯罪造成的社区关系破坏的作用。
1暂缓起诉制度符合公诉价值目的
公诉的首要价值在于保护权利、维护法治秩序。在专制主义制度下,控辩不分的纠问主义诉讼模式主要以维护封建专制统治秩序、惩罚犯罪为目的。国家追诉主义比私诉更有利于惩罚犯罪,刑讯逼供是最有效、快捷的追究犯罪的手段,追究犯罪上升为刑事追诉的首要价值。在这样的诉讼目的和价值追求下,权利的维护无从谈起,所有的当事人都成为了追究犯罪的客体,人的主体性完全被否认了。以控诉分离为主要标志的现代刑事诉讼把维护权利提升到了首要的位置,被追诉人不再是追诉犯罪的客体,在被最终确定有罪之前都是无罪的公民。公诉一方面通过追究犯罪,恢复被破坏的法治秩序,达到维护法治秩序的目的,另一方面通过刑事诉讼程序来维护被追诉者的权利。一系列公诉原则的确立,成为诉讼程序本身对权利维护的重要工具。公诉权不仅仅包括提起公诉,更包括不起诉、暂缓起诉,特别是随着公诉裁量权的扩大和非刑罚化潮流的发展,追究犯罪和惩罚犯罪已经不是公诉的唯一的目的,而矫正犯罪,恢复已被破坏的法治秩序才是公诉权首先要考虑的价值。因此,最有利于恢复被破坏的社会秩序,维护被害人、被追诉者的权利以及一般社会的权利,成为公诉的首要价值选择。暂缓起诉制度正体现了公诉的价值选择。
2暂缓起诉制度符合恢复性司法的目的
19世纪中叶,起诉法定主义的缺陷促使其过渡到起诉便宜主义,后来又发展到起诉法定主义和起诉便宜主义的结合。起诉制度发展到今天,虽然有了巨大的进步,但是依然存在着极大的缺陷。正如一位国外学者所说:“以是否起诉的决定权集中在国家手中为特征的现代英美国家的职业化和官僚化的刑事司法体系是直到19世纪后半叶才出现的,这一体系在不同时期曾徘徊于注重改造,还是强调报复的刑罚模式之间,而两者注意力其实都集中在犯罪人身上,其无意造成的结果是日复一日的司法程序中忽视了受害人和社会这两个因素。⋯.‘国家偷走了矛盾’,而这样做的后果就是篡夺了受害人遭受侵害后寻求修复和补偿的能力。”正是基于对犯罪的改造、对被害人权利的保护及对社区关系的恢复的重视,人们开始寻求另一种矫正犯罪、保障权利、修复社会秩序的新途径,恢复性司法便开始产生了。恢复性司法与我国的“社区矫正”有异曲同工之效,只是社区矫正是对被判处非监禁刑罚罪犯的一种帮助其重新回归社会的矫正活动,注重的是对罪犯的矫正。而恢复性司法具有更广泛的意义,其目的在于,“追究犯罪并不仅仅是为了实现刑罚的惩罚功能,更重要的是通过追究犯罪,达到预防犯罪、促使犯罪嫌疑人与被害人的和解、恢复犯罪给被害人造成的精神和物质的伤害、修复因犯罪行为给社区带来的破坏的效果。为此,应让犯罪嫌疑人、被害人、社区参加到追究犯罪的过程中,以达成共同的谅解,化解矛盾,寻求最有利地实现恢复犯罪影响的各种措施。”恢复性司法的研究先驱、美国学者马塞尔提出,恢复性司法应该预防犯罪,更有效地帮助受害人,以及重建社区。⋯⋯这需要努力恢复三种团体,即犯罪人、受害人和更广泛的社区,因为他们是犯罪中的主要关键人物。应该恢复他们的物质和情感的损失,恢复他们的安全感、恢复被破坏的关系、尊严和自尊。暂缓起诉制度是实现恢复性司法的有效的法律措施,体现了恢复性司法的价值,并使恢复性司法制度化、法律化。它体现了国家对刑罚目的的重新认识,以及对被害人、犯罪嫌疑人、被告人权利的保护,它有利于恢复遭到犯罪破坏的社会秩序,体现了对人的尊严的尊重,贯彻了人本主义关怀的现代价值观念,并利于实现提高诉讼效率、节约司法成本的诉讼理念。
3暂缓起诉符合法律经济学效率的理念
法律经济学的兴起,使暂缓起诉制度有了系统的依据。法律经济学理论的核心就在于:所有法律活动,包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上都在发挥着分配稀缺司法资源的作用,因此,所有法律活动都要以资源的有效配置、效率最大为目的,所有的法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。效率指的是这样一种状态:当任何偏离该状态的方案都不可能使一部分人受益而其他人不受损,这就是帕累托准则,效率描述的是一个特殊的均衡点,是资源配置达到最优状态的结果。法律效率所追求的是以最经济的方法来实现公正的目标,而另一方面公正的获取具备一定的效率的前提下实现的,效率也是评价公正的一种尺度。具体到刑事诉讼领域,就是形成一种有效益的程序理论,它从程序经济角度出发强调刑事诉讼效率价值,主张刑事司法资源的有效使用和优化配置。从20世纪开始,一种以突出诉讼效率价值为主导的司法改革趋势在西方各国刑事诉讼理论和实践中发展起来,并得到了各国立法与司法机关的肯定。无论是美国的辩诉交易,还是意大利的五种刑事诉讼简易程序,都表明提高诉讼效率已成为当代刑事诉讼制度改革的当务之急,暂缓起诉制度也是顺应这种改革趋势而产生的。